La
interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del
artículo 77 de la Carta Magna
Autor
Dr. Gilberto Guerrero
Quintero
Índice general
LA INTERPRETACIÓN DE LA
SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ DEL ARTÍCULO 77 DE LA CARTA MAGNA
SUMARIO
1. LA EQUIPARACIÓN ENTRE EL MATRIMONIO Y LA
UNIÓN DE HECHO O CONCUBINATO.
2. UNIÓN MORE UXORIO Y SU DECLARACIÓN JUDICIAL.
LA ACCIÓN CONCUBINARIA DECLARATIVA Y ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES.
2.1. La unión more
uxorio y su declaración judicial.
2.2. Acción
concubinaria declarativa y acumulación de pretensiones.
2.2.1. Incompatibilidad
de carácter material.
2.2.2. Incompatibilidad
de carácter procesal.
2.2.3. Fallos del
Tribunal Supremo
3. ARTÍCULO 767 DEL
CÓDIGO CIVIL Y 77 CONSTITUCIONAL.
4. EL CONCUBINATO PUTATIVO.
5. CONCLUSIONES.
La Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia (en lo sucesivo TSJ)interpretó el artículo 77
de la Constitución Nacional, en decisión Nº 1682, de fecha 15 de julio de 2005
(caso: “Carmela Mampieri Giuliani), específicamente en la parte que establece:
" ... Las uniones
estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos
establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio".
De la pluralidad de temas resueltos por la
Sala Constitucional, nuestros comentarios únicamente tocan los puntos indicados
en el sumario.
1. LA EQUIPARACIÓN
ENTRE EL MATRIMONIO Y LA UNIÓN DE HECHO O CONCUBINATO
En la decisión
interpretativa in commento, la Sala Constitucional del TSJ equipara
parcialmente la unión de hecho o concubinato al matrimonio, en orden a los
efectos que éste produce, de la manera siguiente:
“…Ahora bien, el
matrimonio – por su carácter formal - es una institución que nace y se prueba
de manera distinta al concubinato o a cualquier otra unión estable, y por ello
estas últimas no pueden equipararse íntegramente al matrimonio y, por tanto, no
puede pretenderse que, automáticamente, todos los efectos del matrimonio se
apliquen a las “uniones estables …”.
Estas uniones (incluido
el concubinato) no son necesariamente similares al matrimonio …”
(…)
“Ahora bien, al
equipararse al matrimonio, el genero “unión estable” debe tener, al igual que
éste, un régimen patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil,
correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad por analogía a
las uniones de hecho, éste es el de la comunidad en los bienes adquiridos
durante el tiempo de existencia de la unión. Se trata de una comunidad de
bienes que se rige, debido a la equiparación, que es posible en esta materia,
por las normas del régimen patrimonial-matrimonial …” (Cursivas nuestras).
De lo resuelto por la Sala, tres (3)
deducciones pueden extraerse:
(i) Como el matrimonio
nace y se prueba de manera distinta al concubinato, o a cualquiera otra unión
estable (aún cuando no indica a qué otras uniones estables se refiere), la
diferencia - en su nacimiento como en el orden probático - hace que tanto las
unas como las otras no pueden equipararse íntegramente al matrimonio; y, en
consecuencia, los efectos del matrimonio (personales y patrimoniales) no se
producen totalmente en la unión fáctica. En tal caso, la unión more uxorio o estable de hecho (concubinato) y cualquiera
otra unión estable, no son necesariamente similares al matrimonio, es decir, ni
iguales, ni equivalentes.
(ii) La unión estable
de hecho (concubinato) y cualquiera otra unión estable, no son necesariamente
similares al matrimonio, es decir, ni semejantes o parecidas, por lo cual no
son equiparables.
(iii) Sin embargo,
luego la Sala equipara el género “unión estable” al matrimonio, y así debe
tener, al igual que éste, un régimen patrimonial (comunidad de gananciales por
causa de la equiparación).
Todo eso viene a
demostrar, sin ninguna vacilación, que la unión de hecho no puede equiparse al
matrimonio (asimilarse, dar por igual o equivalente de modo total y en cuanto a
su naturaleza existencial). Por una parte, los propios cónyuges no aceptan la
equiparación cuando no quieren vivir dentro de la unión fáctica, y tampoco los
convivientes de hecho puesto que no desean contraer matrimonio. Por este motivo
no se puede imponer un estatus a los mismos en contra de su voluntad o
consentimiento. No se pueden equiparar pues se trata de dos instituciones
diferentes desde el punto de vista antropológico , cultural, ideológico,
filosófico, doctrinal, político y sociológico.
El matrimonio es una
unión o vínculo de Derecho. La unión de hecho es eso: de hecho, y cuando en la
doctrina, legislación, jurisprudencia y la Constitución se insiste en la
expresión “unión de hecho”, resulta precisa la diferencia entre ambas
realidades. Así, la norma constitucional da prevalencia y jerarquía normativa a
la protección al matrimonio; mientras que la unión de hecho, allí está sometida
o condicionada, para que pueda producir los mismos efectos que el matrimonio,
al cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. Ello significa que
mientras el matrimonio, en esa norma constitucional, aparece con su propia
identidad, especificidad, autonomía funcional y estructural, sin tener que
acudir a otras exigencias, requisitos o modelos (para adquirir su plenitud e
integridad), para que produzca sus efectos (personales y patrimoniales); a la
unión more uxorio o de hecho entre un hombre y una mujer, se coloca dentro de
una estructura normativa, especialmente de principio, condicionada a parecerse
al matrimonio (algo así como un matrimonio de segunda clase); o como una copia
del original del que toma su apariencia pero que como copia no es igual en
sustancia o contenido, pero que se reproduce del original para que se parezca
al mismo y produzca los efectos del matrimonio, o al menos que tiene la
posibilidad de convertirse en
matrimonio; en cuyo caso – cuando no se transforma o convierte - esa unión
queda como de rango inferior que aspira semejársele, sin que adquiera su mismo
y propio contenido, su mismo sistema, que genere los plenos efectos en la
relación interpareja, entre el hombre y la mujer convivientes. No obstante,
ello no significa, de ninguna manera, que la unión fáctica o convivencial entre
un hombre y una mujer quede desprotegida, más aún cuando ésta es una realidad
social con características diferentes al matrimonio, salvo que entre ambas
uniones existe un signo único o igual que no los diferencia, como es la unión
de pareja integrada por el hombre y la mujer.
No obstante, la
Constitución pareciera equiparar la unión de hecho al matrimonio, en ambos
casos entre un hombre y una mujer, pero sólo y de modo relativo en cuanto
concierne a los derechos y los deberes recíprocos, pero que en relación a los
hijos la diferencia no existe. Cuando el hombre y la mujer se unen de hecho, lo
hacen indudablemente para no someterse al régimen matrimonial, y aun siendo una
familia con protección, esa unión fáctica no es equivalente al matrimonio; de
manera que al producirse conflictos en el ejercicio de los deberes-derechos,
hay que asumir o adoptar el caso concreto para llegar a la conclusión solutiva,
pero no es posible deducir todos o los mismos efectos del matrimonio. Por eso
hablamos de relatividad de los efectos a que se refiere el artículo 77
constitucional (como por ejemplo, la mujer no puede usar el apellido de su
conviniente), que reconoce y garantiza el derecho del hombre y la mujer a
contraer matrimonio, pero no autoriza el matrimonio entre dos personas del
mismo sexo.
2. UNIÓN MORE UXORIO Y
SU DECLARACIÓN JUDICIAL. LA ACCIÓN CONCUBINARIA DECLARATIVA Y ACUMULACIÓN DE
PRETENSIONES.
2.1. La unión more uxorio y su declaración
judicial
En la decisión interpretativa in commento la Sala
Constitucional resuelve lo siguiente:
Refiriéndose al concubinato,
“(…) Se trata de una
situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el
juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por vida en
común (…)”
Y luego adiciona:
“(…) En primer lugar
considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del
matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a
la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la
reconozca.
En la actualidad, es
necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato;
dictada en un proceso con ese fin (…)”
De lo resuelto por la
Sala Constitucional, se deduce:
(i) Que para la
existencia de la unión fáctica se requiere de la declaración judicial;
(ii) Para reclamar los
posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable”
haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia
definitivamente firme que la reconozca, dictada en un proceso con ese fin, y;
(iii) La Sala no
resuelve que sea necesario se establezca en primer lugar judicialmente la
existencia de la situación de hecho, esto es, la unión concubinaria; y que una
vez definitivamente firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la
partición y liquidación de esa comunidad, ni que de lo contrario el juez
estaría incurriendo en un exceso de jurisdicción.
Hasta ahora, en nuestro
país, la unión concubinaria corresponde a una cuestión fáctica o de hecho (certeza
material presunta), que requiere ser calificada por el tribunal, en beneficio
del conviviente que tenga interés, mediante la correspondiente declaración
judicial que establezca la existencia de la misma (certeza jurídica). La
certeza jurídica se establece, entonces, mediante la fijación de los hechos por
el juez a través de la actualización de los mismos en el tiempo que ocurrieron
o tuvieron lugar durante la convivencia para que la misma sea tal (more uxorio)
y así poderlos calificar jurídicamente y originar sus consecuencias con los
elementos de convicción, y producir la sentencia declarativa, no constitutiva
de derechos; declarativa porque como afirma la Sala Constitucional en la
decisión in commento, dado el carácter vinculante de la misma, conforme a lo
establecido en el artículo 335 de la Constitución, ordena la publicación del
fallo en la Gaceta Oficial de la República, sin perjuicio que desde que entró
en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los
derechos de los concubinos han quedado reconocidos constitucionalmente.
Entonces, ¿la sentencia
judicial es el único medio de prueba para la existencia de la unión
convivencial fáctica? ¿Los convivientes no pueden demostrarla voluntariamente
mediante instrumento auténtico?
En la doctrina
mayoritariamente parece prevalecer el criterio conforme al cual para la
comprobación de la existencia de la unión more uxorio o concubinaria entre un
hombre y una mujer, es absolutamente necesario la sentencia judicial, que es el
acto que le da certeza y eficacia jurídica. La decisión judicial no tiene
naturaleza constitutiva sino declarativa, pues la declaración le da certeza
jurídica a la sociedad patrimonial y ello obedece a que la certeza jurídica en
referencia no constituye requisito esencial para la existencia, sino para la
seguridad jurídica. Antes de la declaración judicial de existencia la unión
convivencial tiene existencia por si misma, desde el momento en que se reúnan
las condiciones exigidas para ello, aun cuando no haya sido declarada
judicialmente y, por lo tanto, también carezca de la aludida certeza jurídica,
que impide los efectos jurídicos que le otorga la Constitución y la ley. Por
eso, la declaración hace producir los efectos desde que la unión se creó
(efecto declarativo) y hacía el futuro y no desde que la sentencia quede firme
(efecto constitutivo).
¿Y si los convivientes han otorgado un
instrumento público o auténtico que demuestre la existencia de esa unión, en
tal caso no se requerirá de esa declaración judicial?. El problema no se reduce
sólo a su demostración instrumental. Ese instrumento sin ninguna duda que la
demuestra siempre que esa unión sea calificada de estable, que entre otras
exigencias haya habido cohabitación o vida en común, con carácter de
permanencia y notoriedad, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan
el ejercicio de la capacidad convivencial. Si el problema está en la
comprobación de su inicio, de no expresarse nada al respecto en ese
instrumento, el inicio tiene importancia en varios aspectos, y uno de ellos
corresponde al patrimonial para conocer si los bienes adquiridos por uno solo
de los convivientes pertenece o no a la comunidad concubinaria, dependiendo que
uno de los mismos no esté casado, dentro de la temática que construye el artículo
767 del Código Civil y conforme a la tutela prevista en el artículo 77 de la Constitución venezolana. Y,
además, la estabilidad de esa unión concubinaria resulta importante en orden a
la propia permanencia, porque aquella declaración de emitirse únicamente para
manifestarla, por motivos incluso fuera de lo real, sin que contenga expresado
el tiempo que ha durado la misma, habría también que comprobarlo para los
diversos efectos establecidos en la ley. Aquel instrumento público o auténtico
puede verse reducido a una simple declaración bilateral, si la convivencia que
indica sus otorgantes carece de la exigida estabilidad a que se refiere el
artículo 77 eiusdem, no obstante poder constituir una importante presunción
para contribuir a la demostración de la existencia de la unión convivencial.
Ese instrumento puede mostrar una verdad formal, pero puede ser inútil ante la
exigencia de la verdad material que da contenido existencial a la realidad
fáctica a tenor de lo establecido en el artículo 77 ibídem, pues esa verdad
formal resultará intrascendente cuando uno de los convivientes pretende
demostrar la unión estable con ese instrumento otorgado y el otro demuestra que
la unión no ha sido estable. Tal es el caso, por ejemplo, de la falta de
cohabitación, o la ausencia de la singularidad o fidelidad, no permanencia,
ausencia de notoriedad, o la existencia de impedimentos dirimentes que
obstaculizan el ejercicio de la capacidad convivencial. En cualesquiera de
tales casos, esa unión que se afirma convivencial no es estable y no reúne los
requisitos exigidos en la Ley (Código Civil especialmente) para que produzca
relativamente los mismos efectos que el matrimonio, tal como lo preceptúa el
artículo 77 in commento.
La declaración que pueden emitir los
convivientes puede tener fines diferentes a la sola demostración de la
convivencia. Así, por ejemplo, conocer cómo quedarán los bienes que se
adquieran durante la unión, si son propios de cada uno de ellos, o no; o para
obtener un beneficio común o particular ante determinada institución, persona
jurídica o natural, con ocasión del trabajo u otra circunstancia. En cambio, la
declaración judicial deviene de la pretensión de uno de los concubinos que la
dirige al Estado, a través del juez para que el objeto de la acción, que es la
sentencia mediante la actividad procesal, origine la decisión que declare la
existencia de la unión fáctica que en el petitum de la demanda se requiere o
solicita.
Ahora bien, para la
Sala Constitucional:
“(…) como, al contrario del matrimonio que se
perfecciona mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matrimonio,
no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión estable, ella debe ser
alegada por quien tenga interés en que se declare (parte o tercero) y probada
sus características, tales como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los
signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la
prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la
condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde
se desenvuelve), así como la necesidad de que la relación sea excluyente de
otra de iguales características, debido a la propia condición de la
estabilidad…”.
De allí que considere la Sala que, para
reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la
“unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere
una sentencia definitivamente firme que la reconozca.
Por último, para la Sala Constitucional, en
la decisión interpretativa in commento, “Debido a los efectos y alcances
señalados, la sentencia que declare la unión, surtirá los efectos de las
sentencias a que se refiere el ordinal 2° del artículo 507 del Código Civil, el
cual se aplicará en toda su extensión, menos en lo referente a la necesidad de
registro de la sentencia, lo cual no está previsto – por lo tanto carece de procedimiento - en la
Ley” (Cursivas nuestras). Dadas las consecuencias que esta decisión
interpretativa producen, nos permitimos citar el artículo 507 del Código Civil
en su ordinal 2º que dispone lo siguiente:
“Las sentencias
definitivamente firmes recaídas en los juicios sobre estado civil y capacidad
de las personas y los decretos de adopción una vez insertados en los registros
respectivos, producirán los efectos siguientes: … 2º Las sentencias
declarativas, en que se reconozca o se niegue la filiación o sobre reclamación
o negación de estado y cualquiera otra que no sea de las mencionadas en el
número anterior, producirán inmediatamente los mismos efectos absolutos que
aquéllas; pero dentro del año siguiente a su publicación podrán los interesados
que no intervinieron en el juicio, demandar a todos los que fueron parte en él,
sin excepción alguna, para que se declare la falsedad del estado o de la filiación
reconocidos en el fallo impugnado. No tendrán este recurso los herederos ni los
causahabientes de las partes en el primer juicio ni los que no intervinieron en
él a pesar de haber tenido conocimiento oportuno de la instauración del
procedimiento.
La sentencia que se
dicte en el segundo juicio será obligatoria para todos, así para las partes
como para los terceros. Contra ella no se admitirá recurso alguno.
A los efectos del
cómputo del año fijado para la caducidad del recurso concedido en este
artículo, un extracto de toda sentencia que declare o niegue el estado o la
filiación, se publicará en un periódico de la localidad sede del Tribunal que
la dictó. Si no hubiere periódico en la localidad sede del Tribunal, la
publicación se hará por un medio idóneo. Asimismo, siempre que se promueva una
acción sobre la cual haya de recaer un fallo comprendido en este artículo, el
Tribunal hará publicar un edicto en el cual, en forma resumida, se haga saber
que determinada persona ha propuesto una acción relativa a filiación o al
estado civil; y llamando a hacerse parte en el juicio a todo el que tenga
interés directo y manifiesto en el asunto”.
Significa, entonces,
que la sentencia merodeclarativa definitivamente firme, sobre la existencia de
la unión more uxorio, no requiere de su inserción en el registro respectivo
para que de inmediato produzca plenos efectos; pero dentro del año siguiente a
su publicación podrán los interesados que no intervinieron en el juicio,
demandar a todos los que fueron parte en él, sin excepción alguna, para que se
declare la falsedad del estado reconocido en el fallo impugnado, pero no
tendrán este recurso los herederos ni los causahabientes de los convivientes
more uxorio en el primer juicio, ni los que no intervinieron en él a pesar de haber
tenido conocimiento oportuno de la instauración del procedimiento. Esto indica
que los terceros , así como pueden solicitar se declare aquella unión
convivencial, en acción principal o como terceros coadyuvantes , también pueden
pedir se declare la falsedad del estado convivencial more uxorio, que fue
declarado mediante sentencia definidamente firme, de no haber tenido
conocimiento oportuno de la instauración de ese procedimiento. Por eso, cuando
se promueva la acción merodeclarativa de existencia de la unión more uxorio, el
Tribunal deberá hacer publicar un edicto en el cual, en forma resumida, se haga
saber que determinada persona ha propuesto una acción relativa al estado
concubinario; y llamando a hacerse parte en el juicio a todo el que tenga interés
directo y manifiesto en el asunto, de conformidad con el artículo 507 in fine
del Código Civil.
2.2. Acción
concubinaria declarativa y acumulación de pretensiones
Como ya observamos, la
Sala Constitucional no resuelve que sea necesario se establezca en primer lugar
judicialmente la existencia de la situación de hecho, esto es, la unión
concubinaria; y que una vez definitivamente firme esa decisión, es que podrían
las partes solicitar la partición de esa comunidad, ni que de lo contrario el
juez estaría incurriendo en un exceso de jurisdicción; como tampoco prohibió la
acumulación de las pretensiones merodeclarativa concubinaria y la de partición
y liquidación de la comunidad patrimonial. Aun cuando se legisle sobre la unión
estable de hecho, aquella unión de tal carácter que no haya cumplido con los
requisitos a que se refiera esa ley, no por esto dejará de ser una unión de
hecho o concubinaria dentro del contexto del artículo 767 del Código Civil,
para el caso de que esta norma no llegare a quedar expresa o tácitamente
derogada. Esta posible derogación tácita parcial podría haberse producido por
la colisión del artículo 41 del abandonado Proyecto de Ley de Protección a la
Familia, la Maternidad y la Paternidad , con el artículo 767 del Código Civil,
cuando aquel contemplaba: “Cuando se demuestre entre personas casadas la
existencia de separaciones de hecho prolongadas conforme a lo previsto en el
artículo 185-A del Código Civil y se haya extinguido el lapso de caducidad para
el ejercicio de la acción penal por adulterio, las uniones estables de hecho
entre parejas de un hombre y una mujer, producirán los mismos efectos filiales,
patrimoniales y sucesorales que en el matrimonio, conforme la normativa de esta
Ley”. Es decir, que la presunción de comunidad concubinaria, a que se refiere
el artículo 767 del Código Civil, no se aplicaría cuando uno de los
convivientes estuviere casado, pero sí cuando se demostrare entre personas
casadas la existencia de separaciones de hecho prolongadas conforme a lo
previsto en el artículo 185-A del Código Civil, y se hubiere extinguido el
lapso de caducidad para el ejercicio de la acción penal por adulterio. En tal
caso existiría colisión entre ambas normas que pudiera devenir en la derogación
parcial tácita del artículo 767 del Código Civil en ese aspecto, pero la misma
quedaría vigente a los fines de la presunción de la comunidad concubinaria en
aquellos casos cuando la mujer y el hombre en su casos demuestre que ha vivido
permanentemente en tal estado, sin que los mismos hayan legalizado la unión
conforme a esa Ley, porque no les interesaba o no querían, en cuyo caso podría
ocurrir que después cualquiera de los mismos podría requerir la demostración de
la existencia de esa comunidad concubinaria a través de la decisión judicial que
así la declare. Estaremos, entonces, en presencia de la acción merodeclarativa
concubinaria, y resulta interesante, al efecto, observar si es procedente o no
acumular en la misma demanda las pretensiones de declaración de certeza de la
unión concubinaria y la de partición de la comunidad patrimonial de la misma.
Los artículos 77 y 78 el Código de
Procedimiento Civil disponen lo siguiente:
Artículo 77. El
demandante podrá acumular en el libelo cuantas pretensiones le competan contra
el demandado, aunque deriven de diferentes títulos.
Artículo 78. No podrán
acumularse en el mismo libelo pretensiones que se excluyan mutuamente o que
sean contrarias entre sí; ni las que por razón de la materia no correspondan al
conocimiento del mismo Tribunal; ni aquéllas cuyos procedimientos sean
incompatibles entre sí. Sin embargo, podrán acumularse en un mismo libelo dos o
más pretensiones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de
otra, siempre que sus respectivos procedimientos no sean incompatibles entre
sí.
Como bien dispone el artículo 78 del Código de
Procedimiento Civil, se trata de una conexión de pretensiones de orden
subjetivo, pues cuando uno de los convivientes acciona al otro para que el
tribunal declare la existencia de la unión convivencial y pide se proceda a la
partición y liquidación de los bienes comunitarios, ¿es porque existe identidad
de partes entre esas dos pretensiones que justifica su acumulación inicial en
la misma demanda primigenia, al no ser incompatibles ni excluyentes entre sí y
de la manera como infra observamos?
Opina GUASP
que dos o más pretensiones son incompatibles cuando, por las
consecuencias judiciales que están llamadas a producir, no pueden ser
legalmente conjugadas. El autor hace referencia a la competencia del juez y a
la naturaleza del procedimiento. En cuanto a la incompatibilidad de las
prensiones “cuando el juez que deba conocer de la acción principal sea
incompetente por razón de la materia o de la cuantía litigiosa para conocer de
la acumulada”; y “cuando con arreglo a ley deba ventilarse y decidirse las
acciones en juicios de diferente naturaleza”; y señala que si el juez no es
competente para conocer de todas y cada una de las pretensiones cumuladas, la
unión inicial de las pretensiones no podrá ser admitida. Esta regla, dice,
aplicada en toda su amplitud, dificultaría extraordinariamente la expedita
acumulación inicial de acciones. Para obviar precisamente la rigidez es para lo
que se crea la figura de la conexión como causa modificadora de la competencia,
es decir, un supuesto que autoriza a que el Juez competente para una cierta
pretensión pueda conocer de otra u otras conexas a ella.
El juego de la conexión
ha de tenerse, pues, en cuenta, inexcusablemente, para comprender el sentido de
la prohibición actual. La conexión, como aduce VÉSCOVI , significa la
vinculación, relación, enlace o nexo entre dos o más procedimientos, que
determina, generalmente, que deben ser decididos por un mismo juez. La conexión
puede aparecer antes de iniciarse el proceso, y entonces se produce el fenómeno
de la acumulación de pretensiones. También puede darse al contestar la demanda,
en el caso de plantearse reconvención, citación en garantía, llamamiento de
tercero, etc. Lo mismo sucede en el fenómeno de la tercería. Finalmente, la
conexión en el curso de dos procesos puede conducir al fenómeno de la
acumulación procesal (acumulación de autos o de procesos).
La pluralidad inicial de pretensiones que
pueden acumularse en la misma demanda del actor puede ocurrir cuando las mismas
son conexas entre sí. Por eso, ¿es procedente acumular en la misma demanda del
actor las pretensión merodeclarativa de existencia de la unión more uxorio o
concubinaria y la de partición y liquidación de los bienes habidos durante esa
unión?
La Sala de Casación
Civil del TSJ, en sentencia RC- 00176 del 13 de marzo de 2006 (caso: “Ingrid
Reyes Centeno contra Roberto Jesús Blanco Colorado”), resolvió lo siguiente:
“(…) La Sala observa,
que en el caso que nos ocupa se acumularon dos pretensiones en el libelo de
demanda: la acción merodeclarativa de reconocimiento de unión concubinaria
y la de partición de bienes de la
comunidad, que no podían ser acumuladas en una misma demanda, pues es necesario
que se establezca en primer lugar judicialmente la existencia o no de la
situación de hecho, esto es, la unión concubinaria; y, una vez definitivamente
firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la partición de esa
comunidad, de lo contrario el juez estaría incurriendo en un exceso de
jurisdicción …” (negrillas de la Sala).
Y la misma Sala de
Casación Civil en decisión RC-00384, del 6 de junio de 2006 (caso: “Vestalia de
La Cruz Ron contra Isabel Cheksbir de Fernández y otros”), decidió:
“(…) Por aplicación de
los anteriores criterios jurisprudenciales al caso de marras, los cuales se
reiteran en este fallo, si la demandante pretende partir y liquidar los bienes
habidos en la comunidad concubinaria que afirma existió entre ella y su difunto
concubino, ha debido acompañar al escrito introductorio de la demanda copia
certificada de la declaración judicial de la existencia del mismo (...)”.
“(…) que mediante esta
acción la parte actora pretende la liquidación y partición de una comunidad
concubinaria que aún no ha sido calificada como tal por juez alguno; por
consiguiente, la presente demanda no debió ser admitida porque mal pueden
liquidarse y partirse los bienes de una relación de hecho estable, como lo es
el alegado concubinato, que aún no ha sido reconocida judicialmente (…)”.
Sin embargo, esa
sentencia definitivamente firme que reconozca la existencia de la “unión
estable” (a que se refiere el artículo 77 de la Constitución venezolana
vigente), responde a la interrogante ¿qué pretende el concubino o la concubina?
Es decir, cuál es la finalidad de esa sentencia. La finalidad tiene que ver
según el tipo o clase de acción, porque, en el ámbito de las relaciones more
uxorio, la decisión judicial que se produzca – establecedora de su existencia
para que produzca los efectos indicados en el artículo 77 eiusdem – deviene de
una acción de juzgamiento o conocimiento. Para HERNANDO DEVIS ECHANDÍA , la
acción de juzgamiento o conocimiento o declarativa genérica, es la que se
ejercita para iniciar un proceso de esta clase, es decir, para que el juez
juzgue acerca de la existencia del derecho o pretensión que el demandante alega
y de las obligaciones que reclama a cargo del demandado, o para resolver sobre
la responsabilidad del sindicado. Por lo tanto, en esta clase se comprenden las
acciones declarativas puras, de condena y de declaración constitutiva, que
forman el grupo general de las acciones declarativas. Por su parte, JUÁN JOSÉ
BOCARANDA , sostiene que se entiende como acción concubinaria declarativa
aquélla que interpone un concubino contra el otro, para que, declarada por el
Tribunal la configuración de la relación extramatrimonial, y establecida la
existencia de la comunidad de bienes, se condene al demandado a entregar al
demandante la parte del patrimonio que le corresponde.
Cuando el concubino o
la concubina pide al juez o tribunal que declare la existencia de la unión more
uxorio, está pretendiendo la búsqueda de la certeza jurídica de la misma, para
que produzca los efectos legales correspondientes. Sin embargo, la aspiración
de quien pretende no es quedarse en la mera declaración de certeza (sentencia
merodeclarativa), sino ir más allá de la misma y con fundamento en la misma y
ante la presunción de comunidad de los bienes habidos durante la unión a tenor
con lo pautado en el artículo 767 del Código Civil, se proceda a la partición
de los bienes comunes (sentencia declarativa - condenatoria, que deviene de un
proceso mixto en cuanto comprende a las dos pretensiones bajo el rigor de una
sola acción); pues como bien afirma HERNANDO DEVIS ECHANDÍA , puede suceder y
es muy frecuente que el proceso requerido por el actor sea mixto, es decir,
declarativo y de condena; de declaración constitutiva y de condena; declarativo
y de declaración constitutiva y de condena; cautelar y de declaración
constitutiva o declarativo. Parece entonces se ejercitaran varias acciones, una
para cada clase de peticiones; pero esto es un error, ya que la acción que
inicia un proceso es siempre una. Lo que puede existir múltiple es la
pretensión. Para ver claramente la verdad de esta afirmación, observa el autor,
basta recordar que toda acción conduce a la sentencia mediante el proceso; por
lo tanto, una es jurídicamente suficiente. Puede decirse en estos casos que la
acción es de naturaleza mixta , ya que persigue una actividad compleja y mixta
del juez. Pero jamás puede halarse de ejercicio de varias acciones en una
demanda, en sentido procesal; o no ser que se use el término en sentido
material, para referirse a los distintos derechos materiales objeto de la
demanda o a las diversas pretensiones que de ellos quiere deducirse.
De modo, pues, que de
nada le serviría la sola declaración judicial - sobre la existencia de la unión
fáctica - de no ser su finalidad, luego e inmediatamente, obtener y en el mismo
proceso esa partición patrimonial como consecuencia de haberse roto o
extinguido tal unión; pues la mera declaración no es susceptible de ejecución.
Por eso, la antes citada decisión de la Sala de Casación Civil del TSJ
(RC-00176, del 13 de marzo de 2006) pareciera no comprender que es un error
hablar de acumulación de acciones del mismo actor en la demanda, pues lo que
existe es acumulación de pretensiones y no de acciones, y sólo se ejercita una
acción. A propósito de ello, en el Código de Procedimiento Civil vigente se
corrigió el error consuetudinario que contenía ese equívoco y se estableció que el demandante podrá acumular
en el libelo cuantas pretensiones le competan contra el demandado, aunque
deriven de diferentes títulos. Cuando la
Sala de Casación Civil del TSJ afirma “que en el caso que nos ocupa se
acumularon dos pretensiones en el libelo de demanda: la acción merodeclarativa
de reconocimiento de unión concubinaria y la de partición de bienes de la
comunidad”, podría confundirse “pretensión” con “acción”.
Se ha afirmado que es
un error hablar de "acumulación de acciones" del mismo demandante en
la demanda. Lo que existe es "acumulación de pretensiones y no de
acciones". Sólo se ejercita una acción. Pero la pretensión no es la
acción. La acción es el poder jurídico de hacer valer la pretensión. Ese poder
jurídico existe en el individuo, al decir de COUTURE, aún cuando la pretensión
sea infundada. La acción, aunque no se la deba confundir con el derecho
(material) hecho valer en juicio, sea, sin embargo, un derecho (procesal), como
sostiene CARNELUTTI , sirve para distinguirla de la pretensión, con la cual se
ha confundido a menudo y continúa confundiéndosela. Basta para su distinción
exacta recordar que, mientras la acción es una relación, la pretensión es un
hecho, y más concretamente, un acto jurídico, ambos conceptos pertenecen, por
tanto, a zonas distintas y aún opuestas de la ciencia, cuales son la estática y
la dinámica del derecho.
Acción y pretensión son
conceptos distintos y distintos sus elementos en cuanto a los sujetos, objeto y
su causa. (i) En efecto, los “sujetos” del derecho de la acción son: el
demandante o actor (sujeto activo) y el juez en representación del Estado
(sujeto pasivo). Los sujetos de la pretensión son: el actor o demandante
(sujeto activo) y el demandado (sujeto pasivo). El "objeto" de la
acción es la sentencia, no es la obtención o logro de las pretensiones
contenidas en la demanda. El "objeto de la pretensión" – en tal caso
- es la búsqueda de esa sentencia favorable que otorgue lo que se pidió o pretendió
con la acción propuesta. (ii) La "causa petendi" y "la causa de
la acción". La causa petendi es la razón de pedir. La razón de la
pretensión es el fundamento que se le da, como afirma CARNELUTTI.
Luego, entonces,
¿cuándo existe verdadera acumulación de acciones en una misma demanda, de
acuerdo con lo expresado por el artículo 78 del Código de Procedimiento Civil?
Existe verdadera acumulación de acciones, en una misma demanda, en dos casos a
saber:
(i) Cuando el
demandado, en el acto de contestación de la demanda, demanda a su demandante,
esto es, cuando reconviene. Con CARNELUTTI
diremos que en este caso sí existe "acumulación de acciones",
porque hay dos demandas separadas, e independientemente se está ejerciendo la
acción e imponiendo al juez la obligación de proveer sobre aquella.
(ii) Cuando se acumulan
procesos judiciales por separado. Luego, entonces, hay necesidad de referirnos
a la "acumulación de pretensiones", puesto que cuando se solicita la
declaratoria de existencia de la unión more uxorio o concubinaria, la partición y liquidación de la misma,
existen dos pretensiones en la misma demanda del actor contra el demandado.
Pero no hay allí dos acciones sino una sola acción. ¿Cuál será la acción? La
acción, como dice CHIOVENDA , es el poder jurídico de dar vida (porre in
essere) a la condición para la actuación de la voluntad de la ley; o como
sostiene ALSINA , la acción es un derecho público subjetivo mediante el cual se
requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la protección de una
pretensión jurídica. Esto es evidente. ¿Cuál es la pretensión? La pretensión es
el actuar por el que requiere (demandante) solicitando la declaratoria de
existencia de la unión more uxorio o concubinaria y la subsiguiente partición y
liquidación de la comunidad concubinaria. Como se aprecia, hay una pluralidad
de pretensiones. Dos pretensiones acumuladas en la misma demanda del actor.
En la doctrina se han
planteado varios criterios para la clasificación de la "pluralidad de
pretensiones". Nosotros seguiremos la que presenta GUASP con la idea de permitirnos ubicar el sentido
que nos interesa de "pretensión", no su concepto:
(a) Pluralidad simple, o sea, aquella en que
las diversas pretensiones reunidas se reclaman todas de modo concurrente, y
para satisfacer al titular de la pretensión debería el órgano jurisdiccional
actuarlas todas frente al sujeto pasivo de la misma.
(b) Pluralidad alternativa, es aquella en que
el titular, si bien reclama dos o más actuaciones distintas, no pide que sean
realizadas una y otra, sino que la verificación de cualquiera de ellas basta
para satisfacerle.
(c) Pluralidad
subsidiaria, es aquella en que el demandante pide al órgano jurisdiccional, en
primer lugar, una sola actuación, pero en segundo término, subordinadamente, para
el caso de que la primera petición sea denegada formular otra pretensión. De la
anterior clasificación nos interesa - en la presente temática - el tipo
correspondiente a la "pluralidad simple de pretensiones", por
reunirse estas en una misma demanda, de modo que el órgano jurisdiccional las
resuelva todas frente al demandado y en beneficio del actor (de ser
procedentes), como lo constituye el caso relativo a la declaratoria de
existencia de la unión more uxorio o concubinaria y la subsiguiente partición y
liquidación de la comunidad fáctica. Aquí se comenta si es o no procedente
plantear, en la misma demanda del actor, la "acumulación de esas dos
pretensiones" en razón de que se ha afirmado que esa acumulación es
excluyente, por ser tales pedimentos contrarios entre si y tener procedimientos
legales incompatibles.
Toda incompatibilidad
implica contrariedad o contradicción. Por tanto, lo incompatible plantea
exclusión. Entonces trataremos de comentar el sentido que tiene el vocablo
"incompatibilidad". Al efecto podemos hablar de dos tipos de
"incompatibilidades", o más concretamente "incompatibilidad de
pretensiones".
2.2.1. Incompatibilidad
de carácter material
Esta incompatibilidad
se refiere a que dos o más pretensiones son materialmente excluyentes o incompatibles,
cuando los efectos jurídicos o los simples efectos económicos pueden producir
no pueden subsistir al mismo tiempo, al oponerse entre si. ¿Existirá esa
incompatibilidad en el caso de la declaratoria de existencia de la unión more
uxorio o concubinaria y la subsiguiente partición y liquidación de la comunidad
patrimonial comunitaria? Consideramos que no, ya que el efecto jurídico de la
declaración judicial de existencia de la unión more uxorio, es producir los
efectos personales y patrimoniales a que nos referimos; y esa declaración no
resulta incompatible o excluyente con la partición y liquidación de esa
comunidad patrimonial. Ambas pretensiones - la declaratoria de existencia de la
unión more uxorio o concubinaria y la subsiguiente partición y liquidación de
la comunidad concubinaria - pueden perfectamente subsistir simultáneamente en
la misma demanda del actor, pues los efectos de sendas pretensiones no se
oponen entre sí, tratándose que las pretensiones de las cuales derivan se han
reunido y reclamado de modo “concurrente", en cuanto coexisten por tener
la misma causa o razón de pedir.
Es evidente, pues, que
la "incompatibilidad por razón de la materia", la constituye la
naturaleza de la relación jurídica o del estado jurídico que forma la materia
sobre la cual se pide la actuación del órgano jurisdiccional. No está allí en
juego el valor de la causa, sino la naturaleza de la relación jurídica, no
obstante, como afirma ROCCO en su citada obra, el criterio de la materia viene
a veces a entrecruzarse también con el valor, como subordinado que está a él.
En tal caso son dos criterios que determinan la competencia, a saber, el valor
y la materia de la causa. Pero conviene observar que en aquellas relaciones o
estados jurídicos en que, por el carácter ideal y no patrimonial de su
contenido, no puede servir el criterio del valor, sirve, objetiva y
exclusivamente, el criterio de la materia. Por eso, a lo mejor, nuestro Código
de Procedimiento Civil trata en una misma sección "De la competencia del
juez por la materia y por el valor de la demanda" (artículos 28 al 39).
Así, por ejemplo, el articulo 33 eiusdem establece que: "Cuando una
demanda contenga varios puntos, se sumará el valor de todos ellos para
determinar el de la causa, si dependen del mismo título”.
2.2.3. Incompatibilidad
de carácter procesal
Esta incompatibilidad,
entendida como la imposibilidad de acumular en la misma demanda pretensiones
que, por razón de la materia, no corresponda al conocimiento del mismo
Tribunal, que ha de conocer de la principal, ni aquellas cuyos procedimientos
legales sean incompatibles entre o que se excluyan mutuamente. De consiguiente,
¿son incompatibles los procedimientos relativos la declaratoria de existencia
de la unión more uxorio o concubinaria y la subsiguiente partición y
liquidación de la comunidad concubinaria? No, no lo son, puesto que declarada
judicialmente aquella unión convivencial, al quedar la sentencia
definitivamente firme y ejecutoriada no existe impedimento alguno para que el
mismo tribunal civil ordinario que la dictó, entre en la fase del procedimiento
de partición y liquidación, conforme lo dispuesto en el artículo 777 y
siguientes del Código de Procedimiento Civil. Existe, además, otra razón dada
por la conexión causal en cuanto a que podrán acumularse y ejercitarse al mismo
tiempo las pretensiones que uno tenga contra otro, siempre que nazcan de un
mismo titulo o se funden en una misma causa de pedir. Más aún cuando, como
sostiene DEVIS ECHANDÍA en su citada obra, esta mayor facilidad de acumular
pretensiones del mismo demandante, favorece la economía procesal, pues
disminuye el tiempo, el trabajo y el dinero que significarían varios procesos
separados. Y observamos nosotros, ¿acaso no es precisamente todo esto lo que se
pretende desde el punto de vista de la economía procesal? Además, ¿qué sentido
tiene llevar dos procesos por separado? Evidentemente ninguno.
Sin embargo, como hemos
observado en las dos decisiones supra citadas, y aún cuando como observamos, la
Sala Constitucional en la decisión interpretativa del artículo 77
Constitucional, in commento, no resolvió que sea necesario se establezca en
primer lugar judicialmente la existencia de la unión concubinaria; y que una
vez definitivamente firme esa decisión sólo así podrían las partes solicitar la
partición de esa comunidad; sin embargo la Sala de Casación Civil del TSJ llega
a disponer que “si la demandante pretende partir y liquidar los bienes habidos
en la comunidad concubinaria que afirma existió entre ella y su difunto
concubino, ha debido acompañar al escrito introductorio de la demanda copia
certificada de la declaración judicial de la existencia del mismo”; y, además,
“en el caso que nos ocupa se acumularon dos pretensiones en el libelo de
demanda: la acción merodeclarativa de reconocimiento de unión concubinaria
y la de partición de bienes de la
comunidad, que no podían ser acumuladas en una misma demanda, pues es necesario
que se establezca en primer lugar judicialmente la existencia o no de la
situación de hecho, esto es, la unión concubinaria; y, una vez definitivamente
firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la partición de esa
comunidad, de lo contrario el juez estaría incurriendo en un exceso de
jurisdicción”. Por eso, con LIEBMAN
preguntamos: ¿Puede el actor limitarse a pedir la declaración de
certeza, o debe – si quiere accionar – pedir la condena? Pero ¿dónde está la
norma que constriña al actor a pedir en cada caso la tutela jurídica en la
forma más completa permitida por la situación de hecho? Esta norma, dice, no
existe, y no se puede, por eso, limitar su libertad de elección y prohibirle
que se contente con la simple declaración de certeza aún el caso de que podría
obtener lo más, esto es, la condena.
Además, afirma la Sala
de Casación Civil que de acumularse la acción merodeclarativa de reconocimiento
de unión concubinaria y la de partición
de bienes de la comunidad, que no podían ser acumuladas en una misma demanda,
de procederse así el juez estaría incurriendo en un exceso de jurisdicción. Es
correcto que la actividad jurisdiccional está sometida en la praxis a ciertos
límites que, sobrepasados los mismos da lugar a una decisión inválida por
incurrir en exceso o da lugar a un defecto de jurisdicción. Así, en el ámbito
civil, que atañe la materia in commento, existen tres límites a la actividad
jurisdiccional, en relación con los sujetos, el objeto y la actividad.
En cuanto a los sujetos, los convivientes more
uxorio no están sustraídos al ámbito de la jurisdicción. Al contrario, pueden
estar inmersos, no excluidos. En atención al objeto, lo relativo a las
pretensiones de declaración judicial de la unión convivencial y la subsiguiente
partición de los bienes comunes, es materia civil strictu sensu, no extraña al
mismo, que se rige no solo por el Código Civil sino por el de su procedimiento.
Por último, la actividad, en orden al lugar, tiempo y forma de esa actividad.
En la doctrina procesal se refiere a que
por razón del lugar existen límites de la jurisdicción, en cuanto a que ésta no
puede conocer de las pretensiones que se formulen fuera del espacio que
determina la extensión geográfica de la soberanía del Estado; por razón del
tiempo, existen límites en la jurisdicción, en cuanto a que ésta sólo puede
intervenir en tanto estén vigentes las normas a que su implantación se debe; y,
por razón de la forma existen límites de la jurisdicción, en cuanto a que ésta
solo puede funcionar del modo que intrínsecamente le es propio, esto es,
mediante la recogida, examen y actuación o denegación de pretensiones, quedando
fuera de su ámbito normal la posibilidad de que sus mandatos asuman la forma de
una declaración general o espontánea.
Obtener la declaración de certeza concubinaria
previamente y en juicio aparte, acompañando copia certificada de la sentencia
como requisito para su admisibilidad, ¿no podría constituir obstáculo para el
ejercicio de la tutela judicial efectiva y un formalismo inútil?, pues la
Constitución venezolana vigente en su trajinado artículo 26 establece: “Toda
persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia
para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a
la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión
correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible,
imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable,
equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones
inútiles”. Y habiendo sido constitucionalizado el proceso judicial venezolano,
el mismo constituye un instrumento fundamental para la realización de la
justicia y no se sacrificará ésta por la omisión de formalidades no esenciales,
tal como lo contempla el artículo 257 eiusdem. Por eso, a modo de ejemplo, ¿de
qué manera reparar el daño que causaría el conviviente que se insolventó para
no partir los bienes comunitarios? De modo más concreto: ¿Quién indemniza al
conviviente perjudicado por esa insolvencia intencional?
En otro contexto
temático, mientras la unión funcione como pareja estable pareciera no tener
sentido aquella declaración judicial, y tampoco cuando la unión convivencial es
de derecho como en el caso que proponía el artículo 57 del Proyecto de Ley de
Protección a la Familia, la Maternidad y la Paternidad (que se desechó):
“La pareja que integre una unión estable de
hecho, constituida por documento auténtico debidamente protocolizado, que
cumpla los requisitos y exigencias de esta Ley, que con su esfuerzo material e
intelectual contribuye a la formación del patrimonio de los convivientes, accederá
a la comunidad a los gananciales habidos durante del tiempo de su existencia de
la convivencia …”.
Sin embargo, entendemos que la mencionada
acumulación de pretensiones no tendría lugar de haberse aprobado el artículo 49
del mencionado Proyecto de Ley, cuando los convivientes de hecho formalizan la
unión, o la inician, dando cumplimiento a las formalidades exigidas en ese
Proyecto de ley, que pautaba (también se desechó):
“En todo caso, la
disolución y cesación de la unión estable de hecho aunque no hubiese sido
legalmente equiparada en sus efectos al matrimonio, a pesar de haber cumplido
las exigencias de los artículos anteriores, le dará derecho a cada uno de la
pareja para acceder a la partición por mitad de los bienes del patrimonio
formado y los frutos que hubieren obtenido a título oneroso durante la unión
(…)
Y la acumulación de pretensiones en la misma
demanda del actor no tendría lugar, puesto que sería la disolución y cesación
de la unión estable de hecho la que permitiría la posterior partición de los
bienes comunitarios, más aún si nos remitimos al articulo 173 del Código Civil,
conforme al cual la comunidad de los bienes en el matrimonio se extingue por el
hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo. También se disuelve la comunidad
por la ausencia declarada y por la quiebra de uno de los cónyuges, y por la
separación judicial de bienes, en los casos autorizados por este Código. Toda
disolución y liquidación voluntaria es nula, salvo lo dispuesto en el artículo
190. Y esta última norma estatuye que en todo caso de separación de cuerpos,
cualquiera de los cónyuges podrá pedir la separación de bienes, pero, si
aquélla fuere por mutuo consentimiento, la separación de bienes no producirá
efectos contra terceros, sino después de tres meses de protocolizada la
declaratoria en la Oficina Subalterna de Registro del domicilio conyugal.
Mutatis mutandis, la situación no variará, en
tales casos, en la situación de la unión more uxorio o concubinaria, a
tenor de lo pautado en el artículo 77 de la Constitución venezolana vigente.
La experiencia
demuestra que el interés económico es el que mueve, por lo general, hacia
aquella declaración judicial; y no tendría ningún sentido quedarse en la misma
y acudir a un proceso judicial separado para solicitar la partición de los
bienes comunes. De allí que nada impide se acumulen sendas pretensiones en la
misma demanda, pues no son incompatibles, contrarias entre sí ni excluyentes y
por razón de la materia corresponden al conocimiento del mismo Tribunal, más
aún cuando esa acumulación de pretensiones no es contraria al orden público, a
las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley. Los
procedimientos tampoco son incompatibles entre sí; pues el procedimiento
declarativo en referencia no tiene pautado un procedimiento especial , por lo
cual se ventilará por el procedimiento ordinario , al igual que el
procedimiento aplicable a la partición o división de bienes comunes que se
tramitará por el mismo procedimiento dentro de las previsiones del artículo 77
y siguientes del Código de Procedimiento Civil; pues obviamente primero se
declara la unión fáctica, cuando corresponda, e inmediatamente después de
quedar definitivamente firme y ejecutoriada la sentencia, se procedería – por
el mismo tribunal - a la partición y liquidación patrimonial, en cuyo caso,
dentro del orden de prioridades procesales, no existe ninguna incompatibilidad,
al agotarse la primera fase y entrarse al cumplimiento de la segunda, pues las
mismas no tienen lugar al mismo tiempo, y tampoco se realiza una en defecto de
la otra.
2.2.3. Fallos del
Tribunal (Corte) Supremo (a) de Justicia vinculados al tema:
Con vista a lo resuelto
por la Sala Constitucional en la decisión interpretativa en comentario, dada la
importancia del tema, citamos cinco (5) sentencias del Máximo Tribunal de la
República:
2.2.3.1. La Sala Político-Administrativa de la Corte
Suprema de Justicia (en lo sucesivo CSJ) en sentencia de fecha 28 de mayo de
1975 (Procuraduría General de la República en solicitud de expropiación), con
fundamento en el artículo 767 del Código Civil, dispuso se pagara a la
concubina la parte correspondiente del precio del bien expropiado habido
durante la unión no matrimonial, sin que ésta hubiese sido previamente
declarada mediante sentencia; observó y dispuso:
“ … Se advierte que durante los lapsos previstos en los
carteles que fueron publicados en la prensa conforme a la Ley de la materia
para empezar a los sucesores de … y a los demás posibles propietarios,
poseedores, arrendatarios, acreedores y en general a todo el que tuviera o
pretendiera tener algún derecho en el inmueble a expropiarse, … El propietario,
conforme a lo expresado en la certificación relativa la propiedad y gravámenes expedida por la
Oficina Subalterna de Registro Público … , es el ciudadano … Ahora bien, el
propietario falleció en fecha …, ab-intestato y sin descendientes u otros
parientes, excepto la ciudadana … con quien mantuvo unión “no matrimonial” por
espacio de diez (10) años. Acompañó al presente escrito, justificativo para
perpetua memoria levantado por ante el Juzgado …
El 6 de febrero del año
en curso la señora … expuso: “En mi carácter de concubina del ciudadano …
propietario de la parcela de terreno objeto de la presente solicitud de
expropiación, de acuerdo con la presunción establecida en el artículo 767 del
Código Civil, según consta de autos, convengo en el justiprecio de dicho
inmueble realizado por la Comisión de Avalúo a los fines de la ocupación previa
del mismo … y, en consecuencia, solicito respetuosamente de este Alto Tribunal,
me sea entregada la cantidad que me corresponde de dicha suma, …”
Con relación a la
petición de la señora … se observa:
Conforme a la
disposición transcrita, se observa que en el presente caso, la señora … ha
demostrado, que vivió permanentemente en unión no matrimonial con … durante la
época en que éste adquirió el inmueble objeto de la expropiación y hasta la
fecha de su fallecimiento y que contribuyó con su trabajo a la formación y
aumento del patrimonio del de-cujus; y, por otra parte, la referida
documentación no fue impugnada por persona alguna, ni lo que respecta a la
mitad restante de los derechos de propiedad del mencionado terreno”.
De la anteriormente citada sentencia,
deducimos lo siguiente:
(i) La demanda no fue
declarada inadmisible, pues se supone que la Sala claramente observó que la
justiciable obtenía la satisfacción completa de su interés mediante la misma
demanda, y no a través de una acción diferente.
(ii) Nada afirmó la
Sala en cuanto a la acumulación de pretensiones de la peticionante, pues la
misma alegó ser concubina del de cujus sin haber previamente demostrado la
existencia de la unión fáctica mediante sentencia de declaración de certeza; y
al dar por demostrada esa unión convivencial, requirió el pago del precio del
bien expropiado.
(iii) La Sala tampoco
observó ningún exceso de jurisdicción, al admitir la petición de la concubina y
encontrar ajustada la misma al artículo 767 del Código Civil, dando así por
demostrada la unión convivencial con las pruebas que la peticionaria acompañó,
sin que la concubina hubiese presentado previamente sentencia de declaración de
certeza de la unión fáctica que dijo haber existido con el de cujus.
(iv) Por último, la
Sala ordenó se pagara a la concubina el precio del inmueble expropiado. Es
decir, la Sala no solo dirimió el conflicto planteado sino que impuso el
derecho. Es de suponer que, en esa forma, la Sala encontró plenamente
satisfecho el interés de la concubina peticionaria.
2.2.3.2.
La Sala de Casación Civil en sentencia RC- 0323 del 26 de julio de 2002
(caso: “Arcángel Mora contra Ana Ramona Mejías Ruíz”), resolvió lo siguiente:
“(…) El artículo 341
del Código de Procedimiento Civil, dispone que el tribunal admitirá la demanda
“si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna
disposición expresa de la Ley”. De lo contrario debe negar su admisión
expresando los motivos de su negativa. Ahora bien, el artículo 16 del mismo
código señala lo siguiente:
“Para proponer la
demanda el actor debe tener interés actual. Además de los casos previstos en la
Ley, el interés puede estar limitado a la mera declaración de la existencia o
inexistencia de un derecho o de una relación jurídica. No es admisible la
demanda de mera declaración cuando el demandante puede obtener la satisfacción
completa de su interés mediante una acción diferente.” (Subrayado de la Sala)
De conformidad con la
parte final de la citada norma, las acciones merodeclarativas que no satisfagan
completamente el interés del accionante no son admisibles, ello en virtud del
principio de economía procesal, pues nada hace un tribunal al conocer de una
acción que no logra su objetivo, como es declarar certeza sobre un derecho o
una relación jurídica que se tiene como incierta, o ventilar un proceso que
sólo pretende preconstituir una prueba para un juicio posterior. Por tanto, la
satisfacción completa del interés del actor deviene en condición necesaria para
la admisibilidad de dicha demanda, que de no cumplirse estaría prohibida por la
ley, es decir, por el mismo artículo 16 del Código de Procedimiento Civil…
En el caso concreto,
esta Sala observa que la parte actora interpuso una acción merodeclarativa para
obtener los siguientes pronunciamientos: a) Que entre él y la demandada existió
una relación concubinaria desde marzo de 1985 hasta junio de 1994; b) Que
durante dicha unión ambos adquirieron un inmueble; y, c) Que el cincuenta (50%)
por ciento del referido bien le pertenece al actor. Ahora bien, es evidente que
lo que se pretende con dicha acción es preconstituir una prueba que podrá
usarse en un juicio de partición de comunidad, con base en la cuota parte que
éste alega tener sobre un inmueble.
Siendo así, la acción
de mera certeza propuesta por el formalizante no cumple con el requisito
exigido por el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, pues existe en
nuestro ordenamiento jurídico otra acción que permite al actor satisfacer
completamente su interés, como es la partición y liquidación de la comunidad
concubinaria. Por tanto, la demanda intentada es inadmisible por prohibición
expresamente del artículo 16 eiusdem.
Todas estas razones
conducen a la Sala a casar de oficio y sin reenvío el fallo recurrido, ya que
se hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, de conformidad con
el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia, declara
inadmisible la demanda incoada por la parte actora, ciudadano Arcángel Mora,
contra la ciudadana Ana Ramona Mejías Ruiz, por infracción directa de los
artículos 341 y 16 in fine, del Código de Procedimiento Civil, anulándose en
consecuencia el mencionado auto de admisión de fecha 12 de junio de 2000,
proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y
del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Táchira, así como todas
las actuaciones posteriores al mismo. Así se decide”
(Destacado nuestro).
Del contenido señalado se infiere, con
fundamento en el artículo 16 del Código de Procedimiento Civil , la Sala de
Casación Civil determinó la inadmisibilidad de la demanda merodeclarativa
concubinaria al no satisfacer la misma completamente el interés del actor, en
aplicación del artículo 341 eiusdem, respecto a la prohibición de la ley de
admitir la acción propuesta; pues en nuestro ordenamiento jurídico – sostiene -
existe otra acción que permite al actor satisfacer completamente su interés,
como es la partición y liquidación de la comunidad patrimonial convivencial.
Al resolver de tal
modo, en atención a lo que dispone el artículo 16 del Código de Procedimiento
Civil e indicar que la acción que permite al actor satisfacer completamente su
interés es la partición y liquidación de la comunidad patrimonial convivencial;
pareciera indudable que se obvia la pretensión merodeclarativa y la acción directa
sería la mencionada, en cuyo caso se daría por demostrada (tácitamente, o al
menos que se demuestre en el proceso de declaración de certeza) la relación
concubinaria; no obstante que la aplicación del artículo 16 eiusdem, en tal
hipótesis, parece complicar la situación si en el caso propuesto la acción
directa es la de partición y liquidación de la unión concubinaria. De ser así,
entonces resulta más razonable el argumento de la acumulación de la pretensión
merodeclarativa concubinaria y la de partición y liquidación de la misma ; pues
mientras los convivientes no “legalicen” su unión conforme a lo que disponga la
ley que se dicte para regular las uniones more uxorio, su unión seguirá siendo
fáctica, en cuyo caso (ante la acumulación de pretensiones) obviamente no hay
posibilidad de fallos contrarios o contradictorios, las mismas guardan
relación, no son incompatibles, ni tienen procedimientos distintos de modo
sustancial, con alguna variante en el ámbito puramente formalista; con
influencia la acumulación (de modo terminante) en la celeridad procesal , sin
desmedro de los recursos económicos de los intervinientes y en cuanto al
tiempo. Es más, en la doctrina se ha llegado a sostener que la tutela jurídica
que se obtiene por la mera declaración no es cualitativamente distinta de la
que se alcanza con la condena, siendo solamente en aquélla más limitada y
restringida que en ésta, de modo que, si se las compara, resulta que la mera
declaración es un minus respecto a la condena, no un aliud . Luego, entonces, si
la tutela que se obtiene con la sentencia merodeclarativa, en su esencia no
tiene mayor diferencia que la correspondiente a la tutela que se otorga a la
sentencia de condena; y aún cuando la diferencia que existe se concreta al
alcance que comporta una y otra tutela en cuanto a que la primera es más
restringida que la segunda (un minus no un aliud); por el beneficio de la
tutela, la restricción no tiene el poder o la fuerza para impedir la
acumulación de las referidas pretensiones, pues obviamente no hay posibilidad
de fallos contrarios o contradictorios, las mismas guardan relación, no son
incompatibles ni tienen procedimientos distintos de modo sustancial, salvo
insignificantes signos formalistas prohibidos en los artículos 26 y 257 de la
Constitución venezolana vigente.
El thema en discusión
encuentra transitorio obstáculo en el
positivismo jurídico, que todavía ejerce decisiva influencia en la aplicación
del Derecho, y así se obstaculiza - a través de formalismos - que el justiciable
tenga acceso a la justicia material del caso concreto. En efecto, el
positivismo jurídico sólo toma en consideración las normas que deben aplicarse
en todo o no aplicarse y por eso es estrictamente normativo, por ejemplo, en el
caso de los artículos 16, 78, 341 y 777 del Código de Procedimiento Civil, en
relación con la temática de nuestro discurrir, pues se aplican o no se aplican
y parece que resulta más formal su aplicación literal, es decir, que fuera de
las normas nada es posible; dejando por fuera la argumentación y la motivación
que hagan efectivas la equidad y la justicia del caso específico, en la
solución del mismo, obviando así el análisis y subsunción de los principios y
los valores constitucionales, pues de tomarse en consideración en el
razonamiento la solución podría ser otra, en medio de la contradicción entre la
norma establecida, que tiene ciertas formalidades invariables desde el punto de
vista meramente literal, que las presente rígidas e inflexibles. Y en atención
a los principios, se ha afirmado que los
mismos hacen referencia a la justicia y la equidad, mientras las normas se
aplican o no se aplican, los principios dan razones para decidir en un sentido
determinado, pero, a diferencia de las normas, su enunciado no determina las
condiciones de su aplicación. El contenido material del principio – su peso
específico – es el que determina cuándo se debe aplicar en una situación
determinada. Los principios, además, informan las normas jurídicas concretas de
tal forma que la literalidad de la norma puede ser desatendida por el juez
cuando viola un principio que en ese caso específico se considera importante .
Nuestra Constitución es
antiformalista (en contraposición al extremismo que significan las formalidades
rituales excesivas que se apartan, por ser tales, de la finalidad de las mismas
que es contribuir, como medios o instrumentos, a la realización de la
justicia); y ratifica al mismo tiempo (la Constitución) la necesidad de las
formas procesales necesarias o útiles en el ámbito jurídico, en la realización de
los actos del proceso; por lo cual el Código de Procedimiento Civil contempla
que "Los actos procesales se realizarán en la forma prevista en este
Código y en las leyes especiales. Cuando la ley no señale la forma para la
realización de algún acto, serán admitidas todas aquellas que el Juez considere
idóneas para lograr los fines del mismo" (artículo 7); pero, como afirma
el Tribunal Constitucional español, "ningún requisito formal puede
convertirse en obstáculo que impida injustificadamente un pronunciamiento sobre
el fondo"; y que "no son admisibles aquellos obstáculos que puedan
estimarse excesivos, que sea producto de un formalismo y que no se compaginen
con el necesario derecho a la justicia, o que no aparezcan como justificados y
proporcionados conforme a las finalidades para que se establecen, que deben, en
todo caso, ser adecuadas a la Constitución" (sentencia 57/1985).
Por eso, según la
concepción formalista de la justicia, una primera acepción de la expresión
"formalismo jurídico", se refiere a cierta teoría de la justicia, en
particular, según la cual acto justo es aquel que es conforme a la ley, e
injusto aquel que está en desacuerdo con ella, como refiere BOBBIO, y más
exactamente se debería llamar "formalismo ético", porque tiene en
común con todas las teorías formalistas de la ética de la afirmación de que el
juicio ético consiste en un juicio de conformidad de un acto con la norma, de
donde bueno es el acto realizado para cumplir con la ley, y malo aquel que se
realiza para transgredirla. El término más común para designar esta teoría es
el "legalismo". Entre los muchos análisis críticos - según sostiene -
a que se ha dado lugar el formalismo, destaca como muy preciso y matizado, el
de BOBBIO. Distingue cuatro acepciones. En la primera de ellas de formalismo
jurídico se entiende la teoría de la justicia según la cual el acto justo es el
conforme a la ley, y el injusto el disconforme; con lo que formalismo jurídico
equivale aquí al más estricto legalismo cifrado en el cumplimiento del deber emanado
de la norma. En una segunda acepción, el formalismo se centra en la
delimitación de lo jurídico (respecto de lo moral, lo económico, lo
consuetudinario), sin tomar en cuenta el contenido y sí sólo la forma, como
aparece de manera muy acusada en la fórmula de KELSEN, para el cual lo que
caracteriza al derecho no es ésta o aquella materia que sea objeto de
regulación ni el fin perseguido sino la forma y en particular la regulación
mediante el ejercicio del poder coactivo. Así surge el normativismo; y en relación
con él una tercera acepción del formalismo, que se traduce en la concepción de
la ciencia jurídica como, ciencia formal, cuyo cometido no es la explicación
causal ni la justificación teleológica, sino la construcción, el sistema y la
dogmática. Un cuarto significado del formalismo jurídico se manifiesta, según
BOBBIO, en la teoría de la interpretación jurídica, al propugnar la hegemonía
de la interpretación lógica y sistemática sobre la histórica y teleológica
(jurisprudencia conceptual frente. jurisprudencia de intereses) y estimar que
el juez despliega un cometido exclusivamente declarativo y nunca creador del
derecho. Así pues, hay cuatro variantes del formalismo: el legalismo, referido
a la teoría de la justicia; el normativismo, concerniente a la teoría del
derecho; el dogmatismo, que expresa un modo de entender la ciencia del derecho,
y el conceptualismo que se manifiesta en teoría de la interpretación
En el contraste de los
artículos preconstitucionales 16, 78, 341 y 777 del Código de Procedimiento
Civil con los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución vigente, aquellos no
pueden soportar o resistir su presencia ante la contradicción que pudiera
plantearse, dado su característico formalismo in extremis; y de modo concreto
con el principio constitucional según el cual “El proceso constituye un
instrumento fundamental para la realización de la justicia … No se sacrificará
la justicia por la omisión de formalidades no esenciales” (art. 257 CRBV). Por
eso, la justicia que los justiciables exigen es la que dé respuesta inmediata,
eficaz, con trámites, criterios, directrices, reglas y fórmulas que no
sacrifiquen la justicia material del caso concreto. Se trata de la necesidad de
subvertir los estándares y las reglas reiterada y tradicionalmente establecidas
por el sistema, que chocan con los principios y valores constitucionales.
2.2.3.3
La Sala de Casación Civil en sentencia RC- 00371 del 30 de mayo de 2007 (el mismo caso: “Arcángel
Mora contra Ana Ramona Mejías Ruíz”), dispuso:
“(…) En resguardo del derecho que tienen las
partes a la tutela judicial efectiva y al libre acceso a los órganos de
administración de justicia a fin de materializar el derecho de defensa y el de
petición, contenidos en los artículos 49, 26 y 51 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela, esta Sala de conformidad con la disposición legal
consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y al principio
constitucional que reza “...El proceso constituye un instrumento para la
realización de la justicia...” dispuesto en el artículo 257 constitucional,
tiene la prerrogativa de extender su examen hasta el fondo del litigio, sin
formalismos, cuando por sí misma, detecte la infracción de una norma de orden
público o constitucional.
Por tanto, con el fin de aplicar una recta y
sana administración de justicia, la Sala procede a ignorar las denuncias
formuladas en el escrito de formalización, y
autorizada por la facultad que le confiere el artículo 320 del Código de
Procedimiento Civil, hará pronunciamiento expreso, para casar la decisión
recurrida en infracciones de orden público y constitucional que se han
verificado en el caso bajo juzgamiento …
Al decidir las cuestiones previas, el Juzgado
Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del estado Táchira, las declaró con lugar e
inadmisible la pretensión del demandante “...por no haber presentado prueba
fehaciente de la existencia de la comunidad concubinaria, con la presentación
de la sentencia definitivamente firme que debió agregar a los autos...”,
decisión que fue apelada por la parte actora ...
Para decidir, la Sala observa:
El recurrente, en la oportunidad de subsanar
la cuestión previa contenida en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento
Civil, referida al defecto de forma del libelo de la demanda, invocó sentencia
dictada por esta Sala en fecha 26 de julio de 2002, en el marco del proceso por
el cual pretendió el “reconocimiento de la comunidad concubinaria y posterior
partición del inmueble hoy objeto de esta demanda”, sosteniendo que “el mismo
Tribunal Supremo de Justicia recomendó este procedimiento de partición”.
Ahora bien, en virtud del señalamiento hecho
por el actor al invocar decisión emanada
de esta Sala en la que alega le fue recomendado el procedimiento de partición y
liquidación de la comunidad concubinaria, se estima oportuno destacar que de la
revisión de las actas que conforman el presente expediente se pudo constatar la
existencia de la referida sentencia, y a los fines de lograr una mayor
comprensión de la situación procesal que envuelve a la presente causa, se hace
menester revisar el contenido del fallo en cuestión dictado el 26 de julio de
2002, en el expediente N° 2001-000590, N° 323, el cual textualmente dice: …
Como se puede colegir de la anterior
trascripción, el ciudadano Arcángel Mora
en un proceso anterior al de autos, demandó a la ciudadana Ana Ramona Mejías
Ruiz en el que pretendió se declarara que; a) entre él y la ciudadana antes
mencionada existió una relación concubinaria desde marzo de 1985 hasta junio de
1994; b) que durante esa unión ambos
adquirieron un inmueble; y c) que el cincuenta por ciento (50%) del referido
bien pertenece al demandante.
Al respecto, la Sala consideró: “(...) lo que
se pretende con dicha acción es preconstituir una prueba que podrá usarse en un
juicio de partición de comunidad, con base en la cuota parte que éste alega
tener sobre un inmueble”; estimando igualmente que “la acción de mera certeza
propuesta por el formalizante no cumple con el requisito exigido por el
artículo 16 del Código de Procedimiento Civil, pues existe en nuestro
ordenamiento jurídico otra acción que permite al actor satisfacer completamente
su interés, como es la partición y liquidación de la comunidad concubinaria
(...)”.
Es decir, en aquélla oportunidad se le indicó
al demandante cuál era la vía procesal idónea que debía ejercer a los fines de
obtener la tutela invocada, por lo que éste, en acatamiento a tal mandato,
procedió a demandar nuevamente la partición y liquidación de la comunidad
concubinaria, a través de demanda que inició el proceso en el cual se dictó la
recurrida actualmente en casación.
Ahora bien, la Sala Constitucional de este
Alto Tribunal, en sentencia de fecha 15 de julio de 2005, N° 1682, expediente
04-3301, con motivo de un recurso de interpretación del artículo 77
constitucional sobre la figura jurídica del concubinato expresó lo siguiente: …
La doctrina antes
apuntada es clara al sostener que la tramitación simultánea, en un mismo
procedimiento, de las pretensiones de declaración de la comunidad
concubinaria su partición y liquidación,
constituye la acumulación prohibida por el artículo 78 del Código de
Procedimiento Civil, por cuanto para la procedencia del segundo procedimiento
es necesario que previamente se haya declarado, mediante sentencia
definitivamente firme, la existencia del vínculo concubinario, en razón de que
ésta es el documento fundamental que exigen los artículos 777 y 778 eiusdem
para la admisibilidad de la misma …
De lo anteriormente expuesto, se evidencia
que, existe un punto de derecho analizado en forma divergente en el tiempo en
el que transcurrió el iter procedimental, es decir, en el transcurso del
precisado juicio surgieron tesis que contrariaron aquélla decisión dictada por
esta Sala Civil en fecha en fecha 26 de julio de 2002, que ordenó al demandante
incoar su pretensión por el procedimiento de partición y liquidación de
comunidad concubinaria.
De tal manera que el Juzgador de alzada, a los
fines de resolver la situación jurídica sometida a su consideración, debió,
imperiosamente, analizar las particularidades del caso, y de esta forma,
advertir la existencia de la Sentencia de esta Sala, que constituyó cosa
juzgada entre las partes, mediante la cual se indicaba que la vía procesal
idónea para obtener la tutela judicial solicitada era la del procedimiento de
partición y liquidación de comunidad concubinaria.
Siendo así, si bien es cierto que existen
actualmente dos criterios, a saber, el de la Sala Constitucional y el de esta
Sala de Casación Civil, que coinciden en sostener que para reclamar la
partición debe acreditarse en autos, como documento fundamental, la decisión
definitivamente firme que haya declarado la existencia de la comunidad concubinaria
en un proceso anterior, también es cierto, que existió una sentencia previa
dictada por esta misma Sala, que guiaba la conducta del demandante, hoy
recurrente, en forma contraria.
En razón de ello, el juez de la recurrida, al
aplicar la tesis imperante, tanto en la Sala Civil como en la Sala
Constitucional, generó una consecuencia nefasta para aquél justiciable que
guiado por esta Sala de Casación Civil, en aquélla oportunidad, interpuso su
demanda de declaración de la comunidad concubinaria, partición y liquidación,
lo que evidentemente coartó su acceso a la justicia, y le produjo una sanción
por una conducta ordenada jurisprudencialmente, que en todo caso no le era
imputable.
Es claro pues, que el ad quem con su
pronunciamiento, obvió interpretar la situación presentada a su consideración
conforme a los mandamientos proclamados en la carta magna, en sus artículos 26
y 257, en los que se enaltece al proceso como instrumento fundamental para la
realización de la justicia y se prioriza el derecho de toda persona de acceder
a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e
intereses.
Igualmente, hizo caso omiso a la doctrina
imperante tanto en la Sala Civil, como en la Constitucional, con respecto al
principio pro actione y acceso a la justicia en el cual se enfatiza la idea
referida a tales principios que forman parte del núcleo esencial de los
derechos fundamentales a la tutela judicial eficaz y al debido proceso, y en
razón de ello, deben prevalecer las interpretaciones que los favorezcan. (Ver.
Entre otras, Sentencias N° 351, de fecha 30 de mayo de 2006, de esta Sala,
caso: Aura Elena Rincón de Moreno contra Heriz Moreno Toro, y sentencia de la
Sala Constitucional Nº 5043, fecha 15 de diciembre de 2005, expediente N° 05-1212,
caso: Alí José Rivas Bolívar y otros)-
Lo expuesto, permite determinar que la
sentencia recurrida, generó indefensión de la parte demandante, hoy recurrente,
ya que lo dejó huérfano de defensas, pese a que el mismo, procedió conforme a
lo precisado por la Sala; por ello, actúo contrario al mandato contentivo en el
artículo 15 del Código Procesal Civil, 26, 49 y
257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se
decide.
En atención a lo anteriormente explanado, y en
aras de la tutela judicial efectiva y del acceso a los órganos de
administración de justicia, con el fin de impedir el quebrantamiento a la
tutela jurisdiccional, esta Sala
evidencia que el juez de alzada debió dar prioridad a lo establecido en
la sentencia de fecha 22 de julio de 2002, en la cual se indicaba la forma
mediante el cual el demandante debía canalizar su pretensión
Lo expresado, permite determinar que la
sentencia recurrida, al declarar sin lugar la demanda, aduciendo a razones
contrarias a las dadas por esta máxima jurisdicción en fecha 22 de julio de
2002, ocasionó la indefensión de la
parte demandante, hoy recurrente, y la dejó desamparada en el ejercicio de sus
derechos, pese a que él mismo, procedió conforme a lo precisado por dicha
decisión, por ello, actúo contrario al mandato consagrado en el artículo 15 del
Código de Procedimiento Civil, y los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución Bolivariana de
Venezuela. Así se decide.
En esta decisión, aún
cuando se mantiene el criterio reiterado de que la acumulación de pretensiones
incompatibles, no puede darse en ningún caso, es decir, ni de forma simple o
concurrente, ni de manera subsidiaria; y que, por tanto, la inepta acumulación
de pretensiones en los casos en que éstas se excluyan mutuamente o cuyos
procedimientos sean incompatibles, constituye causal de inadmisibilidad de la
demanda; sin embargo la Sala cede ante la situación planteada y renuncia en el
caso concreto (con sentido teleológico en la praxis) al criterio de la
acumulación de pretensiones que afirma prohibida - ante una situación
excepcional como la que se observa – con vista a la prevalencia de los
artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y 26, 49 y 257 de la
Constitución vigente, frente a lo dispuesto en los artículos 16, 78, 341 y 777
del Código de Procedimiento Civil, es decir, que los desaplica (tácitamente) a
fin de aplicar la Constitución con preferencia, de lo cual, a su vez, se
infiere que los artículos 16, 78, 341 y 777 eiusdem, son normas orden público
relativo y por tanto renunciables los derechos-deberes que las mismas
contemplan; pues de otra manera la Sala no habría dejando de tomarlas en cuenta
en todo caso.
Con la sentencia in
commento, queda demostrado que estas normas de procedimiento, aun cuando se
consideren como de orden público, al ser preconstitucionales se deben adaptar a
la Constitución, constitucionalizado como ha quedado el proceso judicial
venezolano, pues el mismo constituye un instrumento fundamental para la
realización de la justicia material del caso concreto y no se sacrificará ésta
por la omisión de formalidades no esenciales; por lo cual entonces se permite
la tramitación simultánea, en un mismo procedimiento, de las pretensiones de
declaración de la comunidad concubinaria, su partición y liquidación, lo cual
deja de ser la acumulación prohibida a que se contrae el artículo 78 del Código
de Procedimiento Civil, sin que sea necesario que para el segundo procedimiento
previamente se haya declarado, mediante sentencia definitivamente firme, la
existencia del vínculo concubinario, en cuyo caso ésta (la sentencia) merodeclarativa concubinaria no es el
documento fundamental que exigen los artículos 777 y 778 eiusdem para la
admisibilidad de la misma , pues de no ser así se habría declarado inadmisible
la demanda, lo cual no ocurrió sino que se interpreta como que tal instrumento
fundamental puede constituirse al declararse la certeza existencial de la unión
fáctica, dentro del proceso en el cual han sido acumuladas las diversas
pretensiones en comentario. Por eso se admite que entre los ciudadanos, a que
se refiere la litis, existió la relación concubinaria que adujo el actor y que
durante esa unión ambos adquirieron un inmueble, correspondiendo el cincuenta
por ciento (50%) del mismo al demandante.
2.2.3.4. La Sala de Casación Social del TSJ en
sentencia nº 2106 del 19 de octubre de 2007, en el juicio que por
indemnizaciones por accidente de trabajo, lucro cesante y daño moral siguió la
ciudadana Delia Bautista Rodríguez, actuando como causahabiente del ciudadano
Anibal José Rodríguez, contra la sociedad mercantil Corporación De Servicios
Agropecuarios S.A; estableció lo siguiente:
“ … la parte actora
consignó original de la constancia de concubinato, al cual se le otorga pleno
valor probatorio, evidenciándose de la misma que la actora, convivió en
concubinato durante 19 años con el hoy occiso; copia certificada de la partida
de nacimiento de su hijo, … quien
actualmente cuenta con doce años de edad,
… de la cual se evidencia que dicho ciudadano es hijo del occiso y de su
concubina la ciudadana, Delia Bautista Rodríguez, y su minoridad; y como
consecuencia de lo expuesto debe establecer esta Sala, con fundamento en las
consideraciones de equidad y equilibrio que deben conducir al juez en la tarea
de cuantificar el daño moral, que la indemnización a la que debe ser condenada
la empresa demandada, asciende a la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs.
100.000.000,00) de los cuales CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES (Bs.
50.000.000,00) deben cancelársele a la actora y los otros CINCUENTA MILLONES DE
BOLÍVARES (Bs. 50.000.000,00), están destinados al menor, Eduardo José
Rodríguez Rodríguez, quien los recibirá a través de su progenitora, en su
condición de representante legal, los cuales serán custodiados por un Tribunal
de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del
Estado Sucre con sede en la ciudad de Cumaná. El Tribunal designado tiene que
supervisar que ese dinero sea empleado exclusivamente para la alimentación y el
sostenimiento del menor hasta que cumpla su mayoría de edad, debiéndose enterar
la suma que estimara conveniente y en los plazos que a su arbitrio fueren
idóneos, ello, en sujeción a los cometidos antes enunciados. Así se establece”
(destacado nuestro).
Con fundamento en lo trascrito, observamos: la
demandante alegó ser concubina del trabajador fallecido, como consecuencia de
un accidente en el trabajo, sin que previamente hubiese probado la existencia
de la unión concubinaria mediante sentencia de declaración de certeza definitivamente
firme, es decir, dio por demostrada esa unión convivencial consignando la
original de la constancia de concubinato, a cuyo instrumento la Sala otorgó
pleno valor probatorio, evidenciándose de la misma que la actora, convivió en
concubinato durante 19 años con el occiso. La demandante solicitó se condenara
a la demandada al pago de los conceptos que narra en la demanda. La Sala Social
del TSJ, en la citada sentencia, no observó y menos declaró algún exceso de
jurisdicción. Al contrario, también dio por demostrada la unión convivencial,
en las pretensiones acumuladas, aducida por la actora con la “constancia de
concubinato” promovida por la misma, y condenó a la demandada, con fundamento
en la equidad y equilibrio que deben conducir al juez en la tarea de
cuantificar el daño moral, a la indemnización del mismo en la expresada suma
dineraria, en un 50% para la ex concubina y el otro 50 % para su menor hijo
habido durante la unión fáctica, como consecuencia de darse por demostrada la
unión convivencial, sin necesidad de que la misma fuese declarada en proceso
previo y por separado. Por eso la Sala dirimió el conflicto judicial e impuso
el derecho, al encontrar plenamente satisfecho el interés de la concubina
peticionaria, liquidándose el bien patrimonial de manera directa.
2.2.3.5. La Sala Constitucional del TSJ en decisión nº
1682, interpretativa del artículo 77 constitucional, de fecha 15 de julio de
2005, con carácter vinculante estableció:
“ … A juicio de esta
Sala, dados los efectos que se reconocen a la “unión estable”, sería una fuente
de fraude para los acreedores de cualquiera de los concubinos, aceptar que uno
vendiera al otro los bienes comunes documentados a su nombre o poseídos por él
y, en consecuencia, quien demuestre que la venta ha ocurrido entre ellos, puede
invocar la existencia de la unión y tratarlos como bienes comunes o, según los
casos, pedir la nulidad del negocio ... “ (destacado nuestro)
“ … Ahora bien, como no
existe una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de
divorcio, por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que
puede ocurrir en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192
del Código Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los
procesos tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se
podrán dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los
hijos y bienes comunes …”
En cuanto a la citada
decisión, podemos señalar lo siguiente:
(i) Cuando uno de los
convivientes vende los bienes al otro en perjuicio del tercero acreedor.
¿Quiere decir que, en tal hipótesis, se da por demostrada la unión concubinaria
sin que el tribunal previamente la declare? En efecto, parece desprenderse que
si uno de los convivientes tiene bienes a su nombre o los posee y los enajena
al otro, si el tercero acreedor del enajenante demuestra la venta, puede
invocar la existencia de la unión fáctica y tratar esos bienes como de la
comunidad concubinaria o, según los casos, pedir la nulidad del negocio; con lo
cual se da por demostrada esa unión sin necesidad de que el tribunal declare su
existencia previamente. De ser así, ninguno de los convivientes tendría
necesidad de que la unión fáctica fuese declarada en proceso previo y por separado
al de la partición y liquidación de los bienes comunitarios; previamente sí
pero en el mismo proceso donde se requiere la partición y liquidación de la
comunidad patrimonial, pues quedó demostrada su existencia al encontrarse, de
tal modo, plenamente satisfecho el interés de cualesquiera de los concubinos.
(ii) Cuando el tercero
tiene acreencias contra la comunidad . Para la Sala Constitucional “los
terceros que tengan acreencias contra la comunidad – supuesto diferente cuando
el tercero tiene acreencias contra uno de los convivientes - podrán cobrarse de
los bienes comunes, y a ese fin si la unión estable o el concubinato no ha sido
declarado judicialmente, los terceros pueden tener interés que se reconozca
mediante sentencia, para así cobrar sus acreencias de los bienes comunes. Para
ello tendrán que alegar y probar la comunidad, demandando a ambos concubinos o
sus herederos”. En este segundo supuesto, es decir, el tercero tiene acreencias
contra la comunidad (ambos convivientes como deudores ), para poder exigirlas o
cobrarlas tiene que obtener sentencia declarativa concubinaria, en cuyo caso la
misma constituye el instrumento fundamental de la demanda por lo cual deberá
acompañarla a la misma.
(iii) Por último, y a
modo de conclusión decimos, afirma la Sala Constitucional que, “como no existe
una acción de separación de cuerpos del concubinato y menos una de divorcio,
por tratarse la ruptura de la unión de una situación de hecho que puede ocurrir
en cualquier momento en forma unilateral, los artículos 191 y 192 del Código
Civil resultan inaplicables, y así se declara; sin embargo, en los procesos
tendientes a que se reconozca el concubinato o la unión estable, se podrán
dictar las medidas preventivas necesarias para la preservación de los hijos y
bienes comunes” (destacado nuestro). Por tanto, en el proceso declarativo de la
unión fáctica se pueden dictar las cautelares necesarias con la finalidad que
afirma la Sala Constitucional, de donde puede deducirse que de quedar firmes
las mismas, lo serán con efecto dentro del mismo proceso que conducirá, es de
suponer, habiendo sido declarada la existencia de la unión de hecho, a la
pretendida partición y liquidación de los bienes comunes, sin necesidad de
tener que acudirse a un segundo proceso. De no ser así, ¿qué hacer con las
cautelares dictadas? ¿Se llevarán junto la sentencia declarativa al segundo
proceso comprensivo de partición y liquidación? A propósito, en esa sentencia
“considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del
matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a
la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la
reconozca; y que la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la
unión estable o del concubinato, dictada en un proceso con ese fin”. Como se
observa, la Sala no afirma que ese proceso tiene que ser primeramente
declarativo de la existencia de la unión concubinaria, y que después, en
proceso aparte, se resuelva la partición y liquidación que contenga como documento
fundamental esa declaración de certeza.
3. LOS ARTÍCULOS 767
DEL CÓDIGO CIVIL Y 77 CONSTITUCIONAL
Para la Sala Constitucional, en la decisión
interpretativa en comentario, “actualmente el concubinato que puede ser
declarado tal es aquel que reúne los requisitos del artículo 767 del Código
Civil, y él viene a ser una de las formas de uniones estables contempladas en
el artículo constitucional, ya que cumple los requisitos establecidos en la ley
(Código Civil), para ser reconocido como tal unión. Por ahora – a los fines del
citado artículo 77- el concubinato es por excelencia la unión estable allí
señalada”.
Al analizarse el
artículo 767 del Código Civil, dentro de la propia interpretación del artículo
77 de la Constitución venezolana vigente, se produce una interrelación entre el
ámbito constitucional y el iusprivatístico, para adaptar la norma
preconstitucional a la Constitución vigente, según la Constitución, conforme a
la Constitución, pero exigente en cuanto a que la interpretación según la
Constitución no puede ser interpretación contra legem. Al existir valores
constitucionales en conflicto o cuando hay principios en conflicto, la Sala
Constitucional del TSJ está obligada a ponderar cuál prevalece tomando en
consideración la unidad normativa constitucional y las circunstancias del caso
según argumentos razonables. Se trata de dar vida al texto constitucional para
elaborar lo que la doctrina ha denominado “Derecho constitucional viviente”.
El artículo 767 del
Código Civil se refiere a la comunidad universal de ganancias (art. 1.650 CC)
obtenidas durante la unión no matrimonial, partiendo de la presunción iuris
tantum de comunidad patrimonial a que se contrae esa norma; más aún cuando al
artículo 767 del Código Civil el legislador lo ubicó en el LIBRO SEGUNDO (De
los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones), Título IV (De la
comunidad), contempla en el artículo 759 eiusdem que “La comunidad de bienes se
regirá por las disposiciones del presente Título, a falta de pacto entre los
comuneros o de disposiciones especiales”. Tal y como puede colegirse, un ámbito
material específico comunitario patrimonial se regula en el artículo 767 al
prevenir el mismo que “Se presume la comunidad”, con lo cual indica, de modo
preciso, que se regula esa comunidad patrimonial entre convivientes y los
efectos que la presunción originan entre ellos y sus respectivos herederos y
también entre uno de los mismos y los causahabientes del otro; siempre y cuando
uno de ellos no esté casado.
La complicada situación
de los convivientes en caso de adulterio por parte de uno o de ambos, en orden
a la exclusión de aquella presunción de comunidad, no solo por disposición del
artículo 767 del Código Civil, sino especialmente con fundamento en el artículo
77 constitucional, dada la prevalencia y protección al matrimonio al disponer:
“Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, el cual se funda en el
libre consentimiento y en la igualdad absoluta de los derechos y los deberes de
los cónyuges …”. Sin embargo, se ha llegado a sostener que el adulterio - en la
comunidad concubinaria - no priva a la concubina del derecho a reclamar lo que
es resultado de la convivencia permanente con el concubino; tal como así lo
sostuvo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia
del 13 de octubre de 1982, afirmando que “la existencia de adulterio en la
comunidad concubinaria, excluye la presunción de la existencia de tal comunidad
que simplificaría la prueba en beneficio de la concubina, pero no la priva del
derecho de reclamar lo que es resultado de la convivencia permanente con el
concubino y del incremento de su patrimonio como resultado de su esfuerzo
personal, es decir, la causa ilícita de la unión no desvirtúa la realidad de la
existencia de la unión y de la contribución de la concubina al incremento del
patrimonio que figura a nombre del concubino”. No obstante, la misma Sala en
sentencia del 7 de marzo de 1991(caso: B. Acevedo contra J. Chacón), afirmó
que, “Como expresamente queda excluida la presunción de unión concubinaria en
los casos en los cuales uno de los concubinos sea casado, en el presente caso
al darse este supuesto, fue aplicado correctamente por el Sentenciador el
artículo 767 del Código Civil, para resolver la controversia”
Por tanto, para que esa
unión produzca los mismos efectos que el matrimonio, hay que tomar en
consideración que su interpretación no puede realizarse aisladamente del
artículo 137 eiusdem, que exige la
obligación de los cónyuges de vivir juntos y guardarse fidelidad, como de las
demás normas del Código Civil en orden al matrimonio y que resulten aplicables.
El artículo 77 de CRBV es claro al respecto cuando exige el cumplimiento de dos
requisitos inevitablemente concurrentes: que la unión more uxorio sea estable y
cumpla los requisitos establecidos en la ley. Esto indica que si faltare
cualesquiera de tales requisitos impretermitibles, la unión de que se trate no
podrá ser declarada judicialmente a los efectos del artículo 767 del Código
Civil, y por tanto no podrá producir los mismos efectos que el matrimonio en el
ámbito patrimonial, en cuanto comunes de por mitad las ganancias o beneficios
que se obtengan durante la relación convivencial. Esa norma civil resultaría
contradictoria si no se interpretara conforme al artículo 77 constitucional,
pues no hay dos tipos de uniones more uxorio: las regladas en el artículo 767
en referencia, y otras bajo el amparo del artículo 77 in commento. La unión
fáctica, a que ambas normas se refieren, es la misma. Por consiguiente,
actualmente el concubinato que puede ser declarado tal es aquel que reúne los
requisitos del artículo 767 del Código Civil en el ámbito patrimonial, pero en
correspondencia con el artículo 77 de CRBV en su amplitud hermética (al incluir
los efectos tanto personales como patrimoniales), pues, además, no caben dos
interpretaciones distintas, es decir, una interpretación para esa norma legal y
otra para la norma constitucional.
Y también resuelve la
Sala Constitucional que al aparecer el artículo 77 constitucional, surgen
cambios profundos en el régimen concubinario del artículo 767 del Código Civil,
ya que existiendo la unión estable o permanente, no hay necesidad de presumir,
legalmente, comunidad alguna, ya que ésta existe de pleno derecho – si hay bienes - con respecto de lo adquirido,
al igual que en el matrimonio, durante el tiempo que duró la unión y, como
comunidad, no es que surte efectos legales entre ellos dos y entre sus
respectivos herederos, o entre uno de ellos y los herederos del otro, como lo
contempla el artículo 767 del Código Civil, sino que, al igual que los bienes a
que se refiere el artículo 168 del Código Civil, los terceros que tengan acreencias contra la comunidad
podrán cobrarse de los bienes comunes, tal como lo pauta dicha norma. Sin
embargo, se opina que la presunción de
comunidad concubinaria, surte efectos única y exclusivamente respecto de los
concubinos entre sí; entre los herederos de cada uno de ellos; y en las
relaciones del hombre o de la mujer, con los herederos de una u otro. Pero en
cambio, no funciona respecto de terceras personas: para éstas la propiedad de
los bienes que aparezcan a nombre de malquiera de los concubinos se gobierna
por las reglas del Derecho común.
Ahora bien, ante lo
afirmado por la Sala Constitucional, es de observar que la sola existencia de
unión concubinaria o more uxorio estable o permanente, no es suficiente, pues
el conviviente que tenga interés en demostrarla requiere de una decisión
judicial que así la declare ; pues sólo así la presunción iuris tantum hace
surgir, a su vez, la presunción de comunidad que consagra el artículo 767 del
Código Civil. Sin embargo, el conviviente demandado puede demostrar lo
contrario, probando la ausencia de cohabitación o convivencia con carácter de
permanencia; así como la falta de singularidad en cuanto a la relación
permanente entre el mismo hombre y la misma mujer, y no entre él y varias
mujeres, o entre ella y varios hombres; o que aquél está casado o es ella la
que está casada; o cualquier otro hecho indicativo de la falta de permanencia,
o la existencia de impedimento dirimente absoluto que impida el ejercicio de la
capacidad matrimonial. Mientras no se dicte la legislación específica que
regule la unión fáctica, de manera que se establezcan los requisitos para su
existencia, la situación de precariedad que caracteriza a dicha presunción
continuará dependiendo de la sentencia que declare la existencia de la unión
concubinaria o de hecho. Sin embargo, la identidad del matrimonio no puede ser
asumida o absorbida por esa legislación, y las exigencias propias de cada
identidad autónoma tienen que mantenerse como realidades diferentes.
Efectivamente, con la
aparición del artículo 77 de la Constitución venezolana vigente, el régimen
comunitario patrimonial, a que se refiere el artículo 767 del Código Civil,
sufre cambios profundos, porque hace extender su contenido más allá de lo
puramente literal, penetrando ese régimen para conducirlo a que se someta al
propio texto constitucional, es decir, que los efectos patrimoniales se van a
esparcir en todas las posibilidades de distribución tal y como si esa unión
fáctica fuese como la matrimonial, excepto si uno de los convivientes está
casado y otras situaciones propias y exclusivas del matrimonio; pues en caso
contrario no tendría sentido alguno el matrimonio que sería igual a la unión
more uxorio. Es indudable que este principio - cuando uno de los convivientes
está casado – por disposición de la misma norma indica que la estructura y el
sistema nuevo que crea el artículo 77 eiusdem hace referencia a uno de los
requisitos establecidos en la ley, puesto que de no ser así el matrimonio
habría quedado reducido a cenizas en cuanto concierne a su estructura
interpareja o interpersonal y patrimonial, generándose graves conflictos en la
vida familiar.
¿De qué manera se
resolvería el conflicto insurgente, cuando uno de los convivientes pretendiese
reclamar judicialmente los gananciales o la legítima a los herederos
legitimarios, al cónyuge supérstite no separado legalmente de cuerpos y de
bienes? En el artículo 41 del Proyecto de Ley de Protección a la Familia, la
Maternidad y la Paternidad, que fue desechado, se establecía: “Cuando se
demuestre entre personas casadas la existencia de separaciones de hecho
prolongadas conforme a lo previsto en el artículo 185-A del Código Civil y se
haya extinguido el lapso de caducidad para el ejercicio de la acción penal por
adulterio, las uniones estables de hecho entre parejas de un hombre y una
mujer, producirán los mismos efectos filiales, patrimoniales y sucesorales que
en el matrimonio, conforme la normativa de esta Ley”. Es decir, que si una
persona estaba casada y separada de hecho de la otra por más de cinco (5) años,
como lo previene el articulo 185-A del Código Civil, y a su vez mantenía unión
adúltera con otra, y se había extinguido el lapso de caducidad para el
ejercicio de la acción penal por adulterio, las uniones estables de hecho entre
parejas de un hombre y una mujer producirían los mismos efectos patrimoniales y
sucesorales que el matrimonio.
Entonces, si dentro de
esa misma situación, opina FRANCISCO LÓPEZ HERRERA , pudiera además existir una
comunidad concubinaria entre alguno de los cónyuges y una tercera persona,
resultaría que la totalidad de las adquisiciones efectuada por cualquiera de
dichos concubinos mientras exista el concubinato, también debería pertenecer a
estos de por mitad, no obstante que normalmente se tratará de los mismos bienes
gananciales. Ahora bien, es de todo punto imposible asignar simultáneamente a
tres personas la mitad de un mismo patrimonio; lo cual confirma y ratifica la
intención del legislador en el sentido de que no puede existir la comunidad
concubinaria, si uno de los concubinos está unido en matrimonio con otra
persona.
Conforme al artículo 767 del Código Civil, se
presume la comunidad, salvo prueba en contrario , en aquellos casos de unión no
matrimonial, cuando la mujer o el hombre en su caso, demuestre que ha vivido
permanentemente en tal estado aunque los bienes cuya comunidad se quiere
establecer aparezcan a nombre de uno solo de ellos. Como se puede apreciar,
esta presunción de comunidad no es iuris et de iure, pues no se aplica si uno
de ellos está casado. La presunción es iuris tantum de comunidad patrimonial
pues la misma admite prueba en contrario, y surge con la sola prueba o
demostración en juicio de haber vivido permanentemente en unión no matrimonial
y que el tribunal declare mediante sentencia la existencia de esa unión
fáctica; no obstante que esa presunción de comunidad no es de pleno derecho,
aun cuando durante la misma se hayan adquirido bienes. Bajo el rigor de tal
temática, la presunción insurgente es iuris tantum (la ley admite la existencia
del hecho, salvo se demuestre lo contrario) y no iure et de iure (de pleno y
absoluto derecho), pues entonces la ley no admitiría prueba en contrario ,
siendo imposible eludir la aplicación de determinadas normas contenidas en el
Código Civil, por la propia remisión que el artículo 77 in commento realiza de
modo expreso, al estatuir que las uniones estables de hecho entre un hombre y
una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los
mismos efectos que el matrimonio. En este caso, esos requisitos legales, dentro
del inevitable juego de las presunciones, tienen que ver con los artículos 148
y 164 del Código Civil, en concordancia con los artículos 151, 152, 822, 823 y
824 eiusdem, entre otros.
En efecto, según el
artículo 148 del Código Civil, entre marido y mujer, si no hubiere convención
en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se
obtengan durante el matrimonio; mientras que conforme al artículo 164 eiusdem,
se presume que pertenecen a la comunidad todos los bienes existentes mientras
no se pruebe que son propios de alguno de los cónyuges (presunción iuris tantum).
Como puede apreciarse,
esas dos normas consagran, cada una de las mismas, su correspondiente
presunción de comunidad patrimonial: la presunción iuris tantum de la comunidad
de bienes durante el matrimonio, siempre que no exista régimen capitular
matrimonial que la excluya (arts. 141-147, CC); entendiéndose que, a tenor de
lo dispuesto en el artículo 151 del Código Civil, son bienes propios de cada
cónyuge los que adquiera durante el matrimonio por donación, herencia, legado o
por cualquier otro título lucrativo ; los bienes derivados de las acciones
naturales y la plusvalía de dichos bienes, los tesoros y bienes muebles
abandonados que hallare alguno de los cónyuges, así como los vestidos, joyas y
otros enseres u objetos de uso personal o exclusivo de la mujer o el marido; y
que, por estatuirlo el artículo 152 eiusdem, se hacen propios de cada cónyuge
los adquiridos durante el matrimonio: Por permuta con otros bienes propios del
cónyuge, por derecho de retracto ejercido sobre los bienes propios por el respectivo
cónyuge y con dinero de su patrimonio. por dación en pago hecha al respectivo
cónyuge por obligaciones provenientes de bienes propios; los que adquiera
durante el matrimonio o a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha
precedido al casamiento; la indemnización por accidentes o por seguros de vida,
de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas por la
comunidad; por compra hecha con dinero proveniente de la enajenación de otros
bienes propios del cónyuge adquirente; y, por compra hecha con dinero propio
del cónyuge adquirente, siempre que haga constar la procedencia del dinero y
que la adquisición la hace para sí.
Conforme a lo
contemplado en el artículo 767 del Código Civil, no es posible admitir que los
requisitos exigidos en la ley, para que la unión estable de hecho entre un
hombre y una mujer produzca los mismos efectos del matrimonio, a tenor de lo
preceptuado en el artículo 77 de la CRBV, se reduzcan a los establecidos en el
precitado artículo 767 ; pues, en caso contrario, sería más fácil reclamar
aquellos efectos conviviendo de hecho que contrayendo matrimonio. Por las
mismas formalidades exigidas para la celebración del acto matrimonial, así como
de los taxativos requisitos establecidos para que el matrimonio se extinga, los
cónyuges estarían en desventaja a la hora de comparar el ámbito formal para el
inicio de la vida convivencial y la matrimonial, así como el procedimiento para
la extinción de uno y otro vínculos. Más fácil, en todos los aspectos, la
disolución de la unión convivencial que la matrimonial. Pero, además, a la hora
de preguntarse y comparar de qué lado hay más derechos y deberes, no hay duda
que los hay en el matrimonio, pues la mayoría de los mismos – no todos - están
legislados. Estaríamos en presencia de una situación fáctica sin exigencias,
sin ninguna formalidad y exigua responsabilidad en orden a los derechos y
deberes, con la facilidad que implica romper o extinguir la unión fáctica,
frente a las exigencias establecidas en la ley para disolver el matrimonio. En
la unión fáctica sólo habría que demostrar que la mujer o el hombre, en su
caso, ha vivido permanentemente en tal estado (unión concubinaria) para que esa
unión produjera los mismos efectos personales y patrimoniales del matrimonio, y
eso no es posible puesto que la propia norma constitucional – artículo 77 –
requiere que la unión convivencial para que produzca los mismos efectos que el
matrimonio debe cumplir con los requisitos establecidos en la ley, y la ley no
es solo el artículo 767 del Código Civil, sino todas las demás normas legales
atinentes a los efectos personales y patrimoniales que el vínculo matrimonial
genera, dentro de lo posible y real.
4. EL CONCUBINATO
PUTATIVO
4.1. Lo que afirma la
Sala Constitucional del TSJ
En el fallo in comento
dictado por la Sala Constitucional, declaró la existencia del concubinato
putativo afirmando lo siguiente:
“(…) Igualmente, la
Sala tiene que examinar la posibilidad para uno de los miembros de una unión o
concubinato, de la existencia del concubinato putativo que nace cuando uno de
ellos, de buena fe, desconoce la condición de casado del otro. A juicio de esta
Sala, en estos supuestos funcionará con el concubino de buena fe, las normas
sobre el matrimonio putativo, aplicables a los bienes (…)”
En atención a lo
expresado por la Sala, allí se observan especialmente tres (3) inferencias:
(i) La presencia del
concubinato putativo que se genera cuando el concubino de buena fe ignora la
condición de casado del otro. Pareciera, entonces, que no será putativo ante la
existencia de los demás impedimentos dirimentes para contraer válidamente
matrimonio. De ser así, entonces el concubinato putativo - a que se refiere la
Sala Constitucional - se concreta únicamente al tipo que la misma determina de
manera simplificada o reducida.
(ii) Ese
desconocimiento o ignorancia del estado civil del otro conviviente, conduce a
que el de buena fe goce de los beneficios o efectos del matrimonio putativo, en
relación a los bienes. ¿Se traduce que, en tales casos, al concubinato putativo
se aplican las normas del régimen de bienes en el matrimonio, pero no las
atinentes a los efectos personales del mismo? De ser así, ¿qué ocurre con los
efectos de orden personal interpareja y en relación con los hijos e hijas?
(iii) Para la existencia
del concubinato putativo debe previamente declararse judicialmente la
existencia de la unión fáctica mediante sentencia firme y, desde luego,
producirse la declaración de nulidad de la misma mediante decisión también
firme. Sin la declaración de nulidad no puede hablarse, en propiedad, de
concubinato putativo, como no puede afirmarse el matrimonio putativo sin la
sentencia que declare su nulidad.
La buena fe exigida
consiste en el subjetivo estado de creencia, por parte de uno o de los dos
convivientes, al tiempo de iniciar la convivencia de modo estable, desde que
existe como unión more uxorio, que la inician válidamente aunque exista un
error de hecho o de derecho, siempre que sea excusable, siendo indiferente el
conocimiento posterior del error. La buena fe se presume, salvo prueba en
contrario que corresponde a quien la impugna.
Por tanto, en cuanto a
la primera inferencia - sobre la presencia del concubinato putativo que se
genera cuando el concubino de buena fe ignora la condición de casado del otro -
indica que ese tipo de concubinato sólo se da cuando el concubino de buena fe
ignora la condición de casado del otro; en cuyo caso, entonces, no sería
putativa la relación por otra causa distinta a la de existir un matrimonio
anterior del conviviente de que se trate. Sería putativo únicamente cuando se
produjere la violación del artículo 50
del Código Civil, por causa de bigamia.
Bajo esta apreciación
el concubinato putativo dependerá únicamente de ese motivo (la existencia de un
matrimonio anterior ignorado por el concubino de buena fe), pero no lo será,
haciendo nosotros un símil comparativo con lo afirmado por la Sala y por fuerza
de lo dispuesto en el artículo 77 de la CRBV, entre otros, en los casos
siguientes:
1) No podrá ser
putativo cuando el conviviente ignore que la mujer no ha cumplido catorce (14)
años de edad, o el varón que no ha cumplido dieciséis (16) años (art. 46, CC);
aun cuando no se requerirá la edad prescrita en el artículo 46, cuando: 1. La
mujer menor haya dado a luz un hijo o que se encuentre en estado de gravidez;
y, 2. El varón menor cuando la mujer ha concebido un hijo que aquél reconoce
como suyo o que ha sido declarado judicialmente como tal (art. 62, CC). No
obstante, las personas que no hubiesen llegado a la edad requerida para
contraer matrimonio válidamente, no podrá impugnarse: 1º Cuando los
contrayentes hayan alcanzado dicha edad sin que se haya iniciado el juicio de
nulidad; 2º Cuando la mujer que no tenga la edad exigida, haya concebido. Sin
embargo, como el matrimonio putativo es aquel declarado nulo pero válido para
aquel de los cónyuges que lo contrajo de buena fe, con efectos desde su
celebración hasta la sentencia de nulidad, entonces habría que observar que la
unión more uxorio sería putativa para el conviviente que ignoraba la
incapacidad del otro en relación a lo dispuesto en el artículo 46 in commento,
pero que no es putativo porque la Sala solo se refiere al concubinato putativo
cuando el concubino de buena fe ignora la condición de casado del otro.
2) Tampoco podría ser
putativa la unión concubinaria, cuando se diere el caso de adolecer de
impotencia manifiesta y permanente (art.
47, CC). Mutatis mutandis, la misma consideración que antecede y en relación
con las subsiguientes anotaciones sobre la misma temática.
3) De igual manera, en
el caso del entredicho por causa de demencia ni el que no se halle en su juicio
(art. 47, CC).
4) Tampoco podría ser
putativa la unión concubinaria entre convivientes ascendientes y descendientes,
ni entre afines en línea recta (art. 51, CC).
5) No sería putativo el
matrimonio entre hermanos (art. 52, CC).
6) No podría ser
putativa la unión more uxorio o concubinaria entre tíos y sobrinos, ni entre
tíos y los descendientes de los sobrinos. Tampoco entre cuñados cuando el que produjo
la afinidad quedó disuelto por divorcio (art. 53, CC).
En relación a la
segunda inferencia, en cuanto al desconocimiento o ignorancia del estado civil
del otro conviviente, conducente a que el concubino de buena fe goce de los
beneficios o efectos del matrimonio putativo, en relación a los bienes (efectos
de orden patrimonial); la decisión de la Sala tácitamente excluye los efectos
de orden personal entre los concubinos y
los hijos, pues la existencia del concubinato putativo – como afirma la Sala -
nace cuando uno de ellos, de buena fe, desconoce la condición de casado del
otro. A juicio de la Sala, en estos
supuestos funcionará con el concubino de buena fe, las normas sobre el
matrimonio putativo, aplicables a los bienes; bajo cuya apreciación el
concubinato putativo queda reducido o simplificado en sus efectos, cuando uno
de los convivientes, el de buena fe, ignora la condición de casado del otro.
Tal reducción pareciera
aparejar, como consecuencia, que el efecto será patrimonial y no personal (entre
lo convivientes y en relación a los hijos), pero que en realidad aquí la
simplificación no opera porque es imposible que el efecto personal convivencial
no ocurra. Y en relación con los hijos,
en tal caso, son hijos tal y como si hubiesen sido concebidos y nacidos en la
unión matrimonial. Es más, comprobada la filiación, el hijo concebido y nacido
fuera del matrimonio tiene la misma condición que el hijo nacido o concebido
durante el matrimonio con relación al padre y a la madre y a los parientes consanguíneos
de éstos, conforme así lo contempla el artículo 234 del Código Civil.
En consideración a la
tercera inferencia, es necesario se produzca previamente la declaración
judicial de existencia del concubinato mediante sentencia firme, como única
forma para que pueda existir el concubinato putativo como consecuencia de la
declaración judicial de su nulidad, aun cuando nada se diga al respecto en la
decisión in commento. Ello es así porque conforme al artículo 127 del Código
Civil, el matrimonio declarado nulo produce efectos civiles, tanto respecto de
los cónyuges como respecto de los hijos, aun nacidos antes del matrimonio, si
ha sido contraído de buena fe por ambos contrayentes; y si sólo hubo buena fe
de uno de los cónyuges, el matrimonio surte efectos civiles únicamente en favor
de él y de los hijos. Si hubo mala fe de ambos cónyuges, el matrimonio sólo
produce efectos civiles respecto de los hijos.
Si se habla de
concubinato putativo es porque se admite el matrimonio putativo. Así, el
matrimonio putativo consiste en aquel que es declarado nulo o anulado, cuando
concurre la circunstancia de reputarse válido para uno o ambos cónyuges, y por
consiguiente produce efectos para el o los cónyuges de buena fe, siempre en
beneficio de los hijos, desde su celebración hasta la fecha de la sentencia que
declare la nulidad. En consecuencia, en contraste comparativo, por concubinato
putativo (putativo: que se predica sin serlo) puede entenderse como el
declarado nulo cuando concurriere la circunstancia de reputarse válido sólo
para el o los convivientes de buena fe, siempre en beneficio de los hijos y no
solo en el ámbito de los bienes, desde su inicio hasta la fecha de la sentencia
que declare la nulidad. Esto significa que no puede existir concubinato
putativo sin una sentencia que así lo declare, lo cual podría resultar
complicada su comprensión. El calificativo de putativo, con efectos válidos,
tiene que devenir de una sentencia que así lo declare. Como principio general,
la nulidad pronunciada mediante sentencia firme, deja las cosas en el mismo
estado en que se encontraban antes del acto declarado nulo, por lo que produce
efectos retroactivos (ex tunc) al día de celebración del acto. Esa sentencia es
declarativa por esa misma circunstancia o motivo.
De aplicarse ese
principio al matrimonio declarado nulo, dejaría el mismo como si jamás se
hubiese celebrado, en cuyo caso se crearía tremenda problemática en relación
con los hijos habidos en esa unión, así como sobre los bienes adquiridos. Ante
esa circunstancia surgió en el Derecho Canónico la noción del matrimonio
putativo (putare: creer, suponer), para regular los efectos de la nulidad
cuando el matrimonio se contrajo suponiendo uno o ambos contrayentes que el
vínculo era válido; que el mismo se había celebrado mediante la buena fe, de
uno o de ambos, al ignorarse el vicio que dio lugar a la nulidad o la
anulabilidad del acto matrimonial, vicio o defecto que existe al momento de la
celebración. De allí que esa concepción del matrimonio putativo es una
excepción al mencionado principio general en cuanto a los efectos de la
nulidad. La buena fe se entenderá, entonces, como el desconocimiento del
impedimento matrimonial en el momento de la celebración por parte del que
contrajo matrimonio, o de ambos; como también el contraído con vicios del
consentimiento.
Sin embargo, se discute
en la doctrina que no habrá buena fe por ignorancia o error de derecho, y que
tampoco existirá la misma por ignorancia o error de hecho que no sea excusable,
a menos que el error sea ocasionado por dolo .
En cuando al error de
derecho, el artículo 2º del Código Civil contempla que “ La ignorancia de la
ley no excusa de su cumplimiento”, por lo cual el error de derecho no impide
los efectos legales que producen los actos lícitos, como tampoco obviará la
responsabilidad por los ilegales. Ese principio contiene, a su vez, el de la
seguridad jurídica, como fundamento del orden social, pues si no sería muy
fácil sustraerse a las consecuencias o los efectos del acto, alegando y
probando que se ignoraba la ley. En efecto, como observa BELLUSCIO , ¿es que
alguien podría alegar que no sabía que no podía casarse con su hija, con su
hermana o con su nuera?, ¿o que le estaba vedado llevar a las nupcias a un
impúber o a un insano?, ¿o que no podía casarse por segunda vez sin estar
disuelto su anterior matrimonio?, ¿o que no podía hacerlo con la viuda de aquel
a quien dio muerte?, ¿o que la ley no le permitía abusar del error, engañar u
ofrecer violencia para lograr la celebración?, ¿o que sabiéndose impotente no
podía contraer matrimonio?
Tratándose del error de
hecho, se afirma que el mismo debe ser excusable, o de la justa causa para
incurrir en error, salvo el caso de dolo donde el error deviene del engaño o el
ardid del otro contrayente o por la acción de un tercero. Bueno el ejemplo que
da EDUARDO ZANNONI en el caso del
bígamo, cuya mala fe se presume porque su anterior matrimonio no estaba
disuelto o anulado, mal podría alegar desconocimiento del impedimento del ligamen.
Por tanto, cabe presumir que el bígamo sabe que está casado y que no puede
contraer válidamente un segundo matrimonio. Pero supóngase que el bígamo
alegara y probara error excusable, como ocurriría en el siguiente caso: su
cónyuge del primer matrimonio desapareció en ocasión de un secuestro y, tiempo
después, se da la noticia pública de su muerte en ocasión de identificarse un
cadáver por la policía, inscribiéndose su defunción. Pero más tarde resulta que la identificación del cadáver fue
errónea porque reaparece el cónyuge a quien se creía muerto, quien en realidad,
sólo había sido retenido por sus secuestradores y finalmente dejado en
libertad. Planteada la nulidad del segundo matrimonio, el bígamo deberá invocar
y probar su buena fe, es decir, la excusabilidad de su error, o lo que es lo mismo,
la razón para errar. Todo ello, sin perjuicio de que si de las propias
circunstancias de la causa estos hechos resultaran acreditados, el juez debería
calificar de buena fe al bígamo aunque éste no hubiera expresamente invocado el
error excusable.
Considera la Sala que
para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la
“unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere
una sentencia definitivamente firme que la reconozca. Por esa misma razón es de
considerar la necesaria declaratoria del concubinato putativo, para que
produzca los mismos efectos que el matrimonio putativo. En realidad resulta
complicado y hasta difícil admitir que la unión more uxorio pueda ser declarada
nula o anulada por sentencia firme, cuando para su nacimiento no se utilizó
alguna formalidad ni el cumplimiento de determinados requisitos, como en el
caso del matrimonio; pero si no antecede tal declaración judicial de nulidad,
entonces ¿cómo podría hablarse con propiedad de concubinato putativo?
¿Concubinato declarado
nulo? El matrimonio putativo se reputa válido para el cónyuge que contrajo
matrimonio de buena fe y siempre en beneficio de los hijos, desde la
celebración hasta la fecha de la sentencia declarativa de su nulidad. Por eso,
resulta dificultoso demandar la nulidad de la unión de hecho o concubinaria,
pues su nacimiento depende de la voluntad recíproca de los convivientes sin
ninguna otra formalidad establecida en la ley, y su extinción o disolución se
produce por el acuerdo recíproco, como también por decisión unilateral de uno
solo de los convivientes. Habría que declarar judicialmente primero la
existencia de la unión fáctica, y luego declarar la nulidad de la misma con
fundamento en la existencia de un impedimento dirimente que no autorizaba la
celebración del matrimonio, y que uno de los convivientes actuó de buena fe
para que sea putativo para él. Por ejemplo, si uno de los convivientes de
hecho, de buena fe, desconoce o ignora la condición de casado del otro, en tal
supuesto funcionarán, con el concubinato de buena fe, las normas del matrimonio
putativo aplicables a los bienes, como afirma la Sala Constitucional; es
indudable que para que los efectos del matrimonio putativo se puedan aplicar en
la praxis, se requiere una declaración judicial que afirme que ese conviviente
fue de buena fe, a través de la declaración de nulidad de la unión fáctica,
pues, en caso contrario, no cabría hablar de concubinato putativo. Como puede
observarse, en tal caso, estamos en presencia de una problemática de difícil
comprensión y solución, pues para la Sala Constitucional la existencia del
concubinato putativo nace cuando uno de ellos, de buena fe, desconoce la
condición de casado del otro, y en estos supuestos funcionarán con el concubino
de buena fe, las normas sobre el matrimonio putativo, aplicables a los bienes.
Con sobrada razón el
artículo 127 del Código Civil, estatuye: “El matrimonio declarado nulo produce
efectos civiles, tanto respecto de los cónyuges como respecto de los hijos, aun
nacidos antes del matrimonio, si ha sido contraído de buena fe por ambos
contrayentes. Si sólo hubo buena fe de uno de los cónyuges, el matrimonio surte
efectos civiles únicamente en favor de él y de los hijos. Si hubo mala fe de
ambos cónyuges, el matrimonio sólo produce efectos civiles respecto de los
hijos”. En consecuencia, ¿cuál sería la causa o motivo que sirva de fundamento
a la demanda de nulidad o anulabilidad del concubinato? El tribunal tendría
primeramente que declarar la existencia del concubinato, luego declararlo nulo
o anulado con fundamento en la norma jurídica específicamente infringida, y,
asimismo, establecer que esa unión es putativa por haberse contraído o
celebrado en violación de un impedimento dirimente que no permitía su celebración,
pero de buena fe por uno de los concubinos o por ambos, según las
circunstancias fácticas del caso concreto.
El matrimonio putativo,
para que sea tal tendría, entonces, que cumplir varios requisitos:
(i) El matrimonio para
que pueda declararse como putativo exige que el mismo se haya contraído. Esto
implica que se debe comprobar la celebración del mismo, pues nadie puede
reclamar los efectos civiles del matrimonio si no presenta copia certificada
del acta de su celebración, excepto en los casos previstos en los artículos
211 y 458, como así lo preceptúa el
artículo 113 del Código Civil. A falta de inscripción del acta de matrimonio en
el Registro destinado a esta finalidad, como lo pauta el artículo 115 eiusdem,
cuando haya indicios de que por dolo o culpa del funcionario respectivo, no se
ha inscrito el acta de matrimonio, los cónyuges pueden pedir que se declare la
existencia del matrimonio, según las reglas establecidas en el artículo 458,
siempre que concurran las circunstancias siguientes: 1° Que se presente prueba
auténtica de la publicación o fijación del cartel de matrimonio, salvo los
casos previstos en los artículos 70, 96 y 101.
(ii). Nulidad del
matrimonio por sentencia definitivamente firme, para que pueda reputarse válido
para el cónyuge (o ambos) de buena fe y siempre en relación con los hijos,
desde su celebración hasta la fecha de la sentencia que declare la nulidad.
Mientras no se produzca la nulidad el matrimonio celebrado de modo irregular
continuará produciendo efectos como si fuese válido. Asimismo, mientras el
concubinato no sea declarado nulo no podrá hablarse de concubinato putativo.
(iii) La buena fe. Como
quiera que nuestra legislación - afirma ISABEL GRISANTI AVELEDO DE LUIGI - concede efectos, respecto a los hijos, al
matrimonio celebrado de mala fe por ambos contrayentes, la buena fe pierde su
condición de requisito autónomo del matrimonio putativo y se convierte en
presupuesto subjetivo, que sirve solamente para señalar la extensión de los
efectos con relación a los cónyuges.
Sin embargo, como la
sentencia de nulidad que pronuncia el juez es declarativa, proyectando sus
efectos con carácter retroactivo, al día de la celebración del acto, tal
principio en el ámbito matrimonial tiene una connotación distinta cuando el
matrimonio se celebró bajo la creencia por uno de los contrayentes, o por
ambos, que no existía al momento ningún impedimento que invalidara el acto,
ignorando el vicio que posteriormente podría conducir a la nulidad del
matrimonio. Por eso, el matrimonio que se declara nulo no será putativo para el
cónyuge que actuó de mala fe, y si ambos actuaron de mala fe no será putativo
para ninguno de los mismos y, en consecuencia, los efectos de validez no
comprenderá a ninguno de los contrayentes, es decir, que la doctrina del
matrimonio putativo constituye una excepción al principio general en orden a
los efectos de la nulidad.
Por tanto, para que la
unión more uxorio o concubinaria sea reputada putativa, se requeriría: (i) Que
la unión more uxorio sea declarada por el Tribunal competente a través de
sentencia definitivamente firme. Este requisito constituye la primera exigencia
para demostrar, mediante declaración judicial, la existencia de esa unión y de
modo inevitable la fecha de su inicio, pues sin la misma no se puede conocer
con certeza desde cuando empieza a producir los efectos de putativo y hasta
cuándo. (ii) Que tal unión sea declarada nula o anulada por ese mismo tipo de
sentencia y con valor de putativo para el conviviente de buena fe, desde su
celebración hasta la declaración judicial de nulidad, y siempre en beneficio de
los hijos, aún cuando la Sala Constitucional nada afirmó al respecto. La
problemática en este punto está en que la unión concubinaria no se celebra,
pues no existen hasta ahora en nuestra legislación formalidades conducentes a
ello, y como hemos observado su nacimiento es sólo consensus, por lo cual se
dificulta la prueba de su inicio de modo claro y determinante. (iii) La buena
fe, que significa para el conviviente more uxorio, el desconocimiento de la
existencia en el otro de una causa o motivo que obstaculiza o impide la
celebración del matrimonio entre ellos, es decir, la existencia de un
impedimento dirimente que impide el concubinato entre ellos, conducente a la
nulidad del mismo. La buena fe consistirá en la errada creencia de uno o ambos
convivientes, que los mismos iniciaron la unión concubinaria, sin que al
momento existiese algún impedimento legal que la obstaculizara.
4.2. Efectos del
concubinato putativo
La Sala Constitucional
afirma la existencia del concubinato putativo, cuando uno de los convivientes
more uxorio de buena fe, desconoce o ignora la condición de casado del otro, en
cuyos supuestos funcionarán, con el concubinato de buena fe, las normas del
matrimonio putativo aplicables a los bienes (efecto patrimonial). Aun cuando la
Sala no hace referencia a los efectos de carácter personal y familiar (entre
los convivientes y en relación con los hijos e hijas), los mismos son
imposibles de evitar.
En tal caso, aun cuando
el criterio de la Sala Constitucional se refiere al conviviente que desconoce o
ignora la condición de casado del otro, en cuyo supuesto funcionarán, con el
concubinato de buena fe, las normas del matrimonio putativo aplicables a los
bienes (efecto patrimonial); no obstante el concubinato putativo así declarado
por sentencia firme, como requisito sine quam non, produciría de manera
inevitable los siguientes efectos de orden personal y patrimonial:
4.2.1 Respecto de los
convivientes
4.2.1.1 Efectos de
carácter personal y familiar: (a) cuando el concubinato declarado nulo no produce
efectos de putativo a favor de ninguno de los convivientes, se considera que
jamás existió entre ellos el estado concubinario. (b) La unión more uxorio es
putativa para ambos convivientes cuando el vínculo se considera válido y legal
desde la fecha del inicio de esa unión, hasta la de la anulación, en cuyo caso
el estado concubinario existe para ellos durante ese período y produce allí
todos los efectos de validez, pero desaparece y se extingue a partir de la
declaración de nulidad. (c) Si el concubinato es putativo para uno solo de los
concubinos, el vínculo produce efectos para el pasado, desde la fecha de inicio
de la unión concubinaria hasta su anulación (pues de no declararse la nulidad
de la unión, no existirá concubinato putativo, así como no existe matrimonio
putativo si no se declara la nulidad del mismo); y produce todos sus efectos de
orden personal y familiar a favor del concubino de buena fe, pero no determina
ningún efecto a favor del conviviente de mala fe. El primero se considera
concubino desde la fecha de inicio de esa unión fáctica hasta la anulación, y
el segundo, como si jamás estuvo unido en concubinato.
4.2.1.2. Efectos sobre
los pactos concubinarios : Nada impide que los convivientes estipulen, pacten o
convengan, en relación a los bienes que adquiera durante la convivencia, sin
que se les denomine capitulaciones concubinarias. Pareciera no comprenderse por
qué los convivientes no pueden al menos celebrar un convenio en el sentido de
cómo manejarán los bienes que se obtengan durante ella, aún cuando no se
denomine capitulaciones a ese convenio dentro del contexto a que se contraen
los artículos 141, 143, 144, 145, 146 y 147 del Código Civil; pues puede
ocurrir que un hombre y una mujer se pongan de acuerdo para iniciar una
convivencia more uxorio, y con tal finalidad otorguen registralmente un
instrumento – antes de iniciar tal convivencia – en donde se establezca que los
bienes que cada uno adquiera quedan excluidos de la comunidad concubinaria .
¿Tendrá o no valor tal convenio o pacto entre ellos y ante los terceros? Si
tiene valor de tal modo. La ley no lo prohíbe, pues más bien se permite que
constituyan y reglen entre ellos, mediante convención, un vínculo de esa naturaleza
(art. 1.133, CC). Por tanto, cuando ambos concubinos han sido de mala fe (por
ejemplo, ambos saben que están casados), el convenio queda anulado tanto
ad-nunc como ex tunc; en caso de concubinato putativo para ambos convivientes,
se considerará válido el pacto o convenio hasta la fecha de la anulación; y, en
caso de concubinato putativo para un solo de los concubinos la unión more
uxorio es válida para el que obró de buena fe, y como si no hubieran existido
para el otro.
4.2.1.3. Efectos sobre
la comunidad de gananciales: (a) Si el concubinato anulado no vale como
putativo para ninguno de los concubinos, la comunidad de gananciales
corresponde a los hijos nacidos en esa unión. Si no hay hijos se dividen los
bienes entre los dos concubinos. (b) En caso de unión more uxorio putativa para
ambos concubinos, se divide entre ellos los gananciales. (c) Cuando esa unión
es putativa para uno solo de los convivientes, los bienes corresponden
íntegramente al mismo.
4.2.1.4. Sobre las donaciones con ocasión del concubinato
: (a) Si ambos concubinos son de mala fe, las donaciones corresponderán
íntegramente a los hijos. Si no hay hijos las donaciones quedarán sin efecto.
(b) La unión es putativa para ambos convivientes: si la donación fue hecha a
ambos, pertenecerá de por mitad a cada conviviente. Si fue sólo para uno de
ellos, conservará él la donación. (c) Concubinato putativo para uno solo de los
convivientes: corresponderán al de buena fe las donaciones hechas a ambos. Las
donaciones dadas a favor del concubino de mala fe deben ser devueltas al
donante.
4.2.1.5 Efectos sobre
la vocación hereditaria intestada: (a) Si ambos convivientes han actuando de
mala fe, cada uno pierde la vocación hereditaria intestada respecto del otro.
(b) Caso de concubinato putativo para ambos convivientes, si fallece uno antes
de la declaración judicial de nulidad del concubinato , el ex concubino
supérstite no tiene vocación hereditaria ab-intestato en tal sucesión, pues el
concubinato putativo produciría efecto hacia el pasado y desde la celebración
del concubinato hasta la fecha de la nulidad declarada del mismo, pero no hacia
el futuro. Lo mismo no ocurre cuando uno de los concubinos fallece con
anterioridad a la sentencia que declare la nulidad de esa unión, pues el
sobreviviente de buena fe lo heredaría. (c) Cuando el concubinato es putativo
para uno solo de los convivientes, si fallece el de mala fe lo sucede el de
buena fe. Si fallece el de buena fe, el otro conviviente no lo hereda en forma
intestada. (d) A partir de la sentencia, la nulidad hace cesar la vocación
sucesoria recíproca . Sin embargo, en el caso del matrimonio, por ejemplo,
si la muerte de uno de los cónyuges
tiene lugar durante el juicio de nulidad, el otro mantiene esa vocación porque
el vínculo matrimonial está produciendo los efectos del matrimonio válido; a un
cuando la nulidad se pronuncie con posterioridad.
4.2.2 Efectos sobre los
hijos
(a) Efectos sobre la
patria potestad. Si el concubinato anulado vale como putativo para ambos
convivientes, los mismos deben tenerse como ascendientes de sus hijos y por
tanto ejercen los derechos y deberes correspondientes a la patria potestad.
(b) SI el concubinato
vale como putativo únicamente en relación con uno de los convivientes, el de
mala fe no puede pretender sobre sus hijos aquellos derechos y la patria
potestad corresponde al de buena fe.
(c) Si ambos
convivieron de mala fe, el concubinato anulado no vale como putativo respecto
de ninguno de ellos y corresponde al juez decidir a cuál le otorgará la patria
potestad de los menores.
5. CONCLUSIONES
Como se ha podido apreciar, la Sala
Constitucional en la sentencia en comentario equipara la unión de hecho o more
uxorio al matrimonio de dos maneras diferentes: a) Equiparación parcial. Como
el matrimonio – según la Sala - nace y se prueba de manera distinta al
concubinato, o a cualquiera otra unión estable, la diferencia - en su
nacimiento como en el orden probático - hace que tanto las unas como las otras
no pueden equipararse íntegramente al matrimonio; y, en consecuencia, los
efectos del matrimonio (personales y patrimoniales) no se producen íntegramente
en la unión fáctica. En tal caso, la unión more uxorio o estable de hecho
(concubinato) y cualquiera otra unión estable, no son necesariamente similares
al matrimonio, es decir, ni iguales, ni equivalentes. Se desprende de la
decisión de la Sala que si la unión fáctica naciera y se probara de igual modo
que el matrimonio, entonces aquélla se equipararía íntegramente al matrimonio y
produciría automáticamente todos los efectos del mismo. Obviamente que ambas
instituciones nacen y se prueban de manera diferente, pero es posible pensar
que no sea tal diferencia la que impida la producción de los mismos efectos
(personales y patrimoniales), sino motivos diferentes, tales como que no son
equiparables, no son iguales ni similares; aún cuando el artículo 77
constitucional pareciera equipararlas pero relativamente. Además, la Sala no
indica a qué otras uniones estables se refiere, dejándolas en una zona de
penumbra. b) Equiparación total patrimonial. la Sala equipara el género “unión
estable” al matrimonio, y así debe tener, al igual que éste, un régimen
patrimonial (comunidad de gananciales por causa de la equiparación). Se trata
de una equiparación limitada a lo patrimonial, que pareciera dejar de lado lo
relativo a los efectos personales (interconvivenciales y en relación con los
hijos e hijas), al no afirmarlos en ese contexto.
La unión fáctica y su
declaración judicial. Para la Sala Constitucional, la unión concubinaria o more
uxorio “Se trata de una situación fáctica que requiere de declaración judicial
y que la califica el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe
entenderse por vida en común”; por lo cual “En primer lugar considera la Sala
que, para reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario
que la “unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se
requiere una sentencia definitivamente firme que la reconozca. En la
actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del
concubinato; dictada en un proceso con ese fin”.
La calificación a que
se refiere la Sala la realiza el juez, tomando en cuenta las condiciones de lo
que debe entenderse por vida en común. Sin embargo, la expresión “vida en
común” no es lo mismo que la “estabilidad” y tampoco comprende la pluralidad de
los requisitos establecidos en la ley, a que contrae el artículo 77
constitucional (" ... Las uniones estables de hecho entre un hombre y una
mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos
efectos que el matrimonio". Destacado nuestro). Por tanto, para que la
unión fáctica sea declara judicialmente mediante sentencia definitivamente
firme a los efectos del artículo 77 en referencia, el juzgador debe encontrar que
esa convivencia es estable y cumple los requisitos establecidos en la ley. La
vida en común, en comentario, sólo constituye un elemento integrador del
concepto estabilidad.
Dispone la Sala que en
la actualidad, es necesaria una declaración judicial de la unión estable o del
concubinato dictada en un proceso con ese fin. Esta última afirmación es
exacta. No obstante, la misma no indica que en el "proceso con ese
fin" sea excluyente de la acumulación al mismo de la pretensión de
partición y liquidación de los bienes comunes convivenciales, del modo como
hemos analizado, pues toda prohibición debe ser expresa, no es tácita ni
sobreentendida. La Sala no prohíbe la acumulación de pretensiones y no obstante
la Sala Civil declara inadmisible la demanda por la acumulación en la misma de
las pretensiones merodeclarativa concubinaria, la partición y liquidación de la
comunidad patrimonial, como hemos observado. Por eso, la estabilidad y los
requisitos se conjugan en los conceptos permanencia, singularidad, cohabitación,
notoriedad y la inexistencia de impedimentos dirimentes que impidan el
ejercicio de la capacidad convivencial.
La Sala Constitucional
“tiene que examinar la posibilidad para uno de los miembros de una unión o
concubinato, de la existencia del concubinato putativo que nace cuando uno de
ellos, de buena fe, desconoce la condición de casado del otro. A juicio de esta
Sala, en estos supuestos funcionará con el concubino de buena fe, las normas
sobre el matrimonio putativo, aplicables a los bienes”. Como se observa, para
la Sala la presencia del concubinato putativo se genera cuando el concubino de
buena fe ignora la condición de casado del otro, reduciendo el alcance de lo
que sería el concubinato putativo únicamente al impedimento dirimente absoluto
de vínculo anterior (art. 50, CC), cuando existen más impedimentos de tal
carácter que también dan lugar a que la convivencia, en sus efectos, no
perjudica al conviviente de buena fe. Por eso pareciera que no será putativo
ante la existencia de los demás impedimentos dirimentes para contraer
válidamente matrimonio. De ser así, entonces el concubinato putativo - a que se
refiere la Sala Constitucional - se concreta únicamente al tipo que la misma
determina de manera simplificada o reducida. Asimismo, el desconocimiento o
ignorancia del estado civil del otro conviviente- según la Sala - conduce a que
el de buena fe goce de los beneficios o efectos del matrimonio putativo, en
relación a los bienes. La Sala no dice por qué en los supuestos a que se
refiere funcionará con el concubino de buena fe las normas sobre matrimonio
putativo, aplicable a los bienes, y omite referirse (o incluir) los efectos
personales que el concubinato putativo inevitablemente tiene que producir en
beneficio del conviviente de buena fe, y de los hijos e hijas. ¿Se traduce que,
en tales casos, al concubinato putativo se aplican las normas del régimen de
bienes en el matrimonio, pero no las atinentes a los efectos personales del
mismo? De ser así, ¿qué ocurre con los efectos de orden personal interpareja y
en relación con los hijos e hijas? Por último, para la existencia del
concubinato putativo debe previamente declararse judicialmente la existencia de
la unión fáctica mediante sentencia firme y, desde luego, producirse la
declaración de nulidad de la misma (unión concubinaria) mediante decisión
también firme. La Sala no observa nada al respecto. No obstante, sin la
declaración de nulidad no puede hablarse, en propiedad, de concubinato
putativo, como no puede afirmarse el matrimonio putativo sin la sentencia que
declare su nulidad.
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