La
interpretación de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del
artículo 77 de la Carta Magna
Autor
Dr. Gilberto Guerrero
Quintero
Índice general
LA INTERPRETACIÓN DE LA
SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ DEL ARTÍCULO 77 DE LA CARTA MAGNA
SUMARIO
1. LA EQUIPARACIÓN ENTRE EL MATRIMONIO Y LA
UNIÓN DE HECHO O CONCUBINATO.
2. UNIÓN MORE UXORIO Y SU DECLARACIÓN JUDICIAL.
LA ACCIÓN CONCUBINARIA DECLARATIVA Y ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES.
2.1. La unión more
uxorio y su declaración judicial.
2.2. Acción
concubinaria declarativa y acumulación de pretensiones.
2.2.1. Incompatibilidad
de carácter material.
2.2.2. Incompatibilidad
de carácter procesal.
2.2.3. Fallos del
Tribunal Supremo
3. ARTÍCULO 767 DEL
CÓDIGO CIVIL Y 77 CONSTITUCIONAL.
4. EL CONCUBINATO PUTATIVO.
5. CONCLUSIONES.
La Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia (en lo sucesivo TSJ)interpretó el artículo 77
de la Constitución Nacional, en decisión Nº 1682, de fecha 15 de julio de 2005
(caso: “Carmela Mampieri Giuliani), específicamente en la parte que establece:
" ... Las uniones
estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos
establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio".
De la pluralidad de temas resueltos por la
Sala Constitucional, nuestros comentarios únicamente tocan los puntos indicados
en el sumario.
1. LA EQUIPARACIÓN
ENTRE EL MATRIMONIO Y LA UNIÓN DE HECHO O CONCUBINATO
En la decisión
interpretativa in commento, la Sala Constitucional del TSJ equipara
parcialmente la unión de hecho o concubinato al matrimonio, en orden a los
efectos que éste produce, de la manera siguiente:
“…Ahora bien, el
matrimonio – por su carácter formal - es una institución que nace y se prueba
de manera distinta al concubinato o a cualquier otra unión estable, y por ello
estas últimas no pueden equipararse íntegramente al matrimonio y, por tanto, no
puede pretenderse que, automáticamente, todos los efectos del matrimonio se
apliquen a las “uniones estables …”.
Estas uniones (incluido
el concubinato) no son necesariamente similares al matrimonio …”
(…)
“Ahora bien, al
equipararse al matrimonio, el genero “unión estable” debe tener, al igual que
éste, un régimen patrimonial, y conforme al artículo 767 del Código Civil,
correspondiente al concubinato pero aplicable en la actualidad por analogía a
las uniones de hecho, éste es el de la comunidad en los bienes adquiridos
durante el tiempo de existencia de la unión. Se trata de una comunidad de
bienes que se rige, debido a la equiparación, que es posible en esta materia,
por las normas del régimen patrimonial-matrimonial …” (Cursivas nuestras).
De lo resuelto por la Sala, tres (3)
deducciones pueden extraerse:
(i) Como el matrimonio
nace y se prueba de manera distinta al concubinato, o a cualquiera otra unión
estable (aún cuando no indica a qué otras uniones estables se refiere), la
diferencia - en su nacimiento como en el orden probático - hace que tanto las
unas como las otras no pueden equipararse íntegramente al matrimonio; y, en
consecuencia, los efectos del matrimonio (personales y patrimoniales) no se
producen totalmente en la unión fáctica. En tal caso, la unión more uxorio o estable de hecho (concubinato) y cualquiera
otra unión estable, no son necesariamente similares al matrimonio, es decir, ni
iguales, ni equivalentes.
(ii) La unión estable
de hecho (concubinato) y cualquiera otra unión estable, no son necesariamente
similares al matrimonio, es decir, ni semejantes o parecidas, por lo cual no
son equiparables.
(iii) Sin embargo,
luego la Sala equipara el género “unión estable” al matrimonio, y así debe
tener, al igual que éste, un régimen patrimonial (comunidad de gananciales por
causa de la equiparación).
Todo eso viene a
demostrar, sin ninguna vacilación, que la unión de hecho no puede equiparse al
matrimonio (asimilarse, dar por igual o equivalente de modo total y en cuanto a
su naturaleza existencial). Por una parte, los propios cónyuges no aceptan la
equiparación cuando no quieren vivir dentro de la unión fáctica, y tampoco los
convivientes de hecho puesto que no desean contraer matrimonio. Por este motivo
no se puede imponer un estatus a los mismos en contra de su voluntad o
consentimiento. No se pueden equiparar pues se trata de dos instituciones
diferentes desde el punto de vista antropológico , cultural, ideológico,
filosófico, doctrinal, político y sociológico.
El matrimonio es una
unión o vínculo de Derecho. La unión de hecho es eso: de hecho, y cuando en la
doctrina, legislación, jurisprudencia y la Constitución se insiste en la
expresión “unión de hecho”, resulta precisa la diferencia entre ambas
realidades. Así, la norma constitucional da prevalencia y jerarquía normativa a
la protección al matrimonio; mientras que la unión de hecho, allí está sometida
o condicionada, para que pueda producir los mismos efectos que el matrimonio,
al cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. Ello significa que
mientras el matrimonio, en esa norma constitucional, aparece con su propia
identidad, especificidad, autonomía funcional y estructural, sin tener que
acudir a otras exigencias, requisitos o modelos (para adquirir su plenitud e
integridad), para que produzca sus efectos (personales y patrimoniales); a la
unión more uxorio o de hecho entre un hombre y una mujer, se coloca dentro de
una estructura normativa, especialmente de principio, condicionada a parecerse
al matrimonio (algo así como un matrimonio de segunda clase); o como una copia
del original del que toma su apariencia pero que como copia no es igual en
sustancia o contenido, pero que se reproduce del original para que se parezca
al mismo y produzca los efectos del matrimonio, o al menos que tiene la
posibilidad de convertirse en
matrimonio; en cuyo caso – cuando no se transforma o convierte - esa unión
queda como de rango inferior que aspira semejársele, sin que adquiera su mismo
y propio contenido, su mismo sistema, que genere los plenos efectos en la
relación interpareja, entre el hombre y la mujer convivientes. No obstante,
ello no significa, de ninguna manera, que la unión fáctica o convivencial entre
un hombre y una mujer quede desprotegida, más aún cuando ésta es una realidad
social con características diferentes al matrimonio, salvo que entre ambas
uniones existe un signo único o igual que no los diferencia, como es la unión
de pareja integrada por el hombre y la mujer.
No obstante, la
Constitución pareciera equiparar la unión de hecho al matrimonio, en ambos
casos entre un hombre y una mujer, pero sólo y de modo relativo en cuanto
concierne a los derechos y los deberes recíprocos, pero que en relación a los
hijos la diferencia no existe. Cuando el hombre y la mujer se unen de hecho, lo
hacen indudablemente para no someterse al régimen matrimonial, y aun siendo una
familia con protección, esa unión fáctica no es equivalente al matrimonio; de
manera que al producirse conflictos en el ejercicio de los deberes-derechos,
hay que asumir o adoptar el caso concreto para llegar a la conclusión solutiva,
pero no es posible deducir todos o los mismos efectos del matrimonio. Por eso
hablamos de relatividad de los efectos a que se refiere el artículo 77
constitucional (como por ejemplo, la mujer no puede usar el apellido de su
conviniente), que reconoce y garantiza el derecho del hombre y la mujer a
contraer matrimonio, pero no autoriza el matrimonio entre dos personas del
mismo sexo.
2. UNIÓN MORE UXORIO Y
SU DECLARACIÓN JUDICIAL. LA ACCIÓN CONCUBINARIA DECLARATIVA Y ACUMULACIÓN DE
PRETENSIONES.
2.1. La unión more uxorio y su declaración
judicial
En la decisión interpretativa in commento la Sala
Constitucional resuelve lo siguiente:
Refiriéndose al concubinato,
“(…) Se trata de una
situación fáctica que requiere de declaración judicial y que la califica el
juez, tomando en cuenta las condiciones de lo que debe entenderse por vida en
común (…)”
Y luego adiciona:
“(…) En primer lugar
considera la Sala que, para reclamar los posibles efectos civiles del
matrimonio, es necesario que la “unión estable” haya sido declarada conforme a
la ley, por lo que se requiere una sentencia definitivamente firme que la
reconozca.
En la actualidad, es
necesaria una declaración judicial de la unión estable o del concubinato;
dictada en un proceso con ese fin (…)”
De lo resuelto por la
Sala Constitucional, se deduce:
(i) Que para la
existencia de la unión fáctica se requiere de la declaración judicial;
(ii) Para reclamar los
posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la “unión estable”
haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere una sentencia
definitivamente firme que la reconozca, dictada en un proceso con ese fin, y;
(iii) La Sala no
resuelve que sea necesario se establezca en primer lugar judicialmente la
existencia de la situación de hecho, esto es, la unión concubinaria; y que una
vez definitivamente firme esa decisión, es que podrían las partes solicitar la
partición y liquidación de esa comunidad, ni que de lo contrario el juez
estaría incurriendo en un exceso de jurisdicción.
Hasta ahora, en nuestro
país, la unión concubinaria corresponde a una cuestión fáctica o de hecho (certeza
material presunta), que requiere ser calificada por el tribunal, en beneficio
del conviviente que tenga interés, mediante la correspondiente declaración
judicial que establezca la existencia de la misma (certeza jurídica). La
certeza jurídica se establece, entonces, mediante la fijación de los hechos por
el juez a través de la actualización de los mismos en el tiempo que ocurrieron
o tuvieron lugar durante la convivencia para que la misma sea tal (more uxorio)
y así poderlos calificar jurídicamente y originar sus consecuencias con los
elementos de convicción, y producir la sentencia declarativa, no constitutiva
de derechos; declarativa porque como afirma la Sala Constitucional en la
decisión in commento, dado el carácter vinculante de la misma, conforme a lo
establecido en el artículo 335 de la Constitución, ordena la publicación del
fallo en la Gaceta Oficial de la República, sin perjuicio que desde que entró
en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los
derechos de los concubinos han quedado reconocidos constitucionalmente.
Entonces, ¿la sentencia
judicial es el único medio de prueba para la existencia de la unión
convivencial fáctica? ¿Los convivientes no pueden demostrarla voluntariamente
mediante instrumento auténtico?
En la doctrina
mayoritariamente parece prevalecer el criterio conforme al cual para la
comprobación de la existencia de la unión more uxorio o concubinaria entre un
hombre y una mujer, es absolutamente necesario la sentencia judicial, que es el
acto que le da certeza y eficacia jurídica. La decisión judicial no tiene
naturaleza constitutiva sino declarativa, pues la declaración le da certeza
jurídica a la sociedad patrimonial y ello obedece a que la certeza jurídica en
referencia no constituye requisito esencial para la existencia, sino para la
seguridad jurídica. Antes de la declaración judicial de existencia la unión
convivencial tiene existencia por si misma, desde el momento en que se reúnan
las condiciones exigidas para ello, aun cuando no haya sido declarada
judicialmente y, por lo tanto, también carezca de la aludida certeza jurídica,
que impide los efectos jurídicos que le otorga la Constitución y la ley. Por
eso, la declaración hace producir los efectos desde que la unión se creó
(efecto declarativo) y hacía el futuro y no desde que la sentencia quede firme
(efecto constitutivo).
¿Y si los convivientes han otorgado un
instrumento público o auténtico que demuestre la existencia de esa unión, en
tal caso no se requerirá de esa declaración judicial?. El problema no se reduce
sólo a su demostración instrumental. Ese instrumento sin ninguna duda que la
demuestra siempre que esa unión sea calificada de estable, que entre otras
exigencias haya habido cohabitación o vida en común, con carácter de
permanencia y notoriedad, sin que existan impedimentos dirimentes que impidan
el ejercicio de la capacidad convivencial. Si el problema está en la
comprobación de su inicio, de no expresarse nada al respecto en ese
instrumento, el inicio tiene importancia en varios aspectos, y uno de ellos
corresponde al patrimonial para conocer si los bienes adquiridos por uno solo
de los convivientes pertenece o no a la comunidad concubinaria, dependiendo que
uno de los mismos no esté casado, dentro de la temática que construye el artículo
767 del Código Civil y conforme a la tutela prevista en el artículo 77 de la Constitución venezolana. Y,
además, la estabilidad de esa unión concubinaria resulta importante en orden a
la propia permanencia, porque aquella declaración de emitirse únicamente para
manifestarla, por motivos incluso fuera de lo real, sin que contenga expresado
el tiempo que ha durado la misma, habría también que comprobarlo para los
diversos efectos establecidos en la ley. Aquel instrumento público o auténtico
puede verse reducido a una simple declaración bilateral, si la convivencia que
indica sus otorgantes carece de la exigida estabilidad a que se refiere el
artículo 77 eiusdem, no obstante poder constituir una importante presunción
para contribuir a la demostración de la existencia de la unión convivencial.
Ese instrumento puede mostrar una verdad formal, pero puede ser inútil ante la
exigencia de la verdad material que da contenido existencial a la realidad
fáctica a tenor de lo establecido en el artículo 77 ibídem, pues esa verdad
formal resultará intrascendente cuando uno de los convivientes pretende
demostrar la unión estable con ese instrumento otorgado y el otro demuestra que
la unión no ha sido estable. Tal es el caso, por ejemplo, de la falta de
cohabitación, o la ausencia de la singularidad o fidelidad, no permanencia,
ausencia de notoriedad, o la existencia de impedimentos dirimentes que
obstaculizan el ejercicio de la capacidad convivencial. En cualesquiera de
tales casos, esa unión que se afirma convivencial no es estable y no reúne los
requisitos exigidos en la Ley (Código Civil especialmente) para que produzca
relativamente los mismos efectos que el matrimonio, tal como lo preceptúa el
artículo 77 in commento.
La declaración que pueden emitir los
convivientes puede tener fines diferentes a la sola demostración de la
convivencia. Así, por ejemplo, conocer cómo quedarán los bienes que se
adquieran durante la unión, si son propios de cada uno de ellos, o no; o para
obtener un beneficio común o particular ante determinada institución, persona
jurídica o natural, con ocasión del trabajo u otra circunstancia. En cambio, la
declaración judicial deviene de la pretensión de uno de los concubinos que la
dirige al Estado, a través del juez para que el objeto de la acción, que es la
sentencia mediante la actividad procesal, origine la decisión que declare la
existencia de la unión fáctica que en el petitum de la demanda se requiere o
solicita.
Ahora bien, para la
Sala Constitucional:
“(…) como, al contrario del matrimonio que se
perfecciona mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matrimonio,
no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión estable, ella debe ser
alegada por quien tenga interés en que se declare (parte o tercero) y probada
sus características, tales como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los
signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la
prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la
condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde
se desenvuelve), así como la necesidad de que la relación sea excluyente de
otra de iguales características, debido a la propia condición de la
estabilidad…”.
De allí que considere la Sala que, para
reclamar los posibles efectos civiles del matrimonio, es necesario que la
“unión estable” haya sido declarada conforme a la ley, por lo que se requiere
una sentencia definitivamente firme que la reconozca.
